STS, 26 de Diciembre de 2011
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2011:9325 |
| Número de Recurso | 719/2011 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 26 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes de ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D IGNACIO ARGOS LINARES actuando en nombre y representación de D. Olegario contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2010, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en recurso de suplicación núm. 1015/2010 , formulado contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander , en autos núm. 229/2010, seguidos a instancia de D. Olegario frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA.
Han comparecido en concepto de recurrido el Abogado D. RAMON MARCOS ALLO, en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrada de Sala
Con fecha 25 de junio de 2010 el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) El demandante viene prestando sus servicios para el demandado en calidad de personal laboral fijo desde el 13-10-1983 y con categoría de médico de sanidad marítima (dirección provincial de Cantabria). 2º) El demandante se dedica, en esencia, a: reconocimientos médicos previos de personal que va a embarcar. Consultas médicas (por emisora) de personal embarcado. Asistencia sanitaria en el buque Juan de la Cosa. Dirección de la instalación de radiodiagnóstico del buque referido. Impartir cursos de formación sanitaria. 3º) El 28-12-2009 el demandante solicitó del demandado el reconocimiento del concepto de carrera profesional con todas las consecuencias inherentes a esta resolución. Esta petición fue rechazada por resolución del 19-1-2010".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Don Olegario contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, absuelvo al demandado de la reclamación contra el formulada".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Abogada Dª María Alvarez Laínz actuando en nombre y representación de D. Olegario , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, la cual dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso interpuesto por D. Olegario contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de fecha veinticinco de junio de 2.010 , autos 229/2010, dictada en virtud de demanda seguida por D. Olegario contra Instituto Social de la Marina, confirmando íntegramente dicha resolución"
Por el PROCURADOR D. IGNACIO ARGOS LINARES, actuando en nombre y representación de D. Olegario , se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 14 de marzo de 2011. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 30 de septiembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Recurso núm. 1702/2009 .
Por providencia de esta Sala de fecha 2 de junio de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado la Letrada de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 19 de septiembre de 2011.
Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar PROCEDENTE LA DESESTIMACIÓN del Recurso. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20-12-2011.
El demandante, que presta servicios como médico en calidad de personal laboral fijo por cuenta del instituto Social de la Marina, solicitó la evaluación del actor a efectos de reconocimiento de grado de carrera profesional y a abonarle los complementos retributivos que en concepto de carrera profesional le puedan corresponder con efectos de 23-11-2007, siendo rechazada su pretensión y desestimada su demanda tanto en instancia como en Suplicación. La sentencia recurrida razona la confirmación de la sentencia del Juzgado de lo Social con base en que aun considerando que el Instituto Social de la Marina se encuadra en el Sistema nacional de Salud porque integra todas las funciones y prestaciones sanitarias que, de acuerdo con lo previsto en la presente Ley, son responsabilidad de los poderes públicos, los médicos de la sanidad marítima perciben las retribuciones fuera del Convenio, ya que son determinadas por la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones (CECIR). Afíade la sentencia que , a diferencia de lo dispuesto en el artículo 43.2 e) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, que tiene dispuesto un complemento de carrera que retribuye el grado alcanzado en la carrera profesional cuando tal sistema de desarrollo profesional se haya establecido en la categoría, las retribuciones del actor se determinan en las Leyes de Presupuestos, a través de las resoluciones de la Comisión Ejecutiva referida. Es decir, no puede crearse un concepto que no existe para los médicos de sanidad marítima, ni fijar su importe, como se pretende a partir de un genérico derecho a la carrera profesional que no encuentra un específico apoyo normativo. A fin de cuentas, como bien expresa la resolución de instancia no se ha iniciado procedimiento alguno, de acuerdo con la Disposición transitoria Segunda de la Ley 44/2003 , para la aplicación del sistema de desarrollo profesional referida a la concreta profesión del actor.
Recurre el demandante en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 30 de septiembre de 2009 por el TSJ de Madrid En la sentencia de comparación se estima en parte la pretensión del actor, médico en calidad de personal laboral fijo al servicio del Instituto Social de la Marina, fuera de convenio, reconociendo el derecho a la carrera profesional y desestimando la pretensión relativa al nivel reclamado.
Razona la sentencia de contraste que, en cuanto a la carrera profesional, las funciones médicas del ISM dentro del Programa de Medicina Marítima recogidas en el RD 1417/1981 coinciden sustancialmente con las prestaciones previstas en el artículo 11.2 de la Ley 14/1986 de 25 de abril , formando parte el ISM como organismo autónomo de la Administración General del Estado, haciendo también referencia a los artículos 38 y 45 así como a la falta de exclusión en la Disposición Adicional 5.a de la Ley 44/2003 de 21 de noviembre excluya al ISM del reconocimiento del derecho al desarrollo profesional. Por el contrario rechaza la pretensión relativa al reconocimiento del nivel solicitado del complemento al no haber acreditado la oportuna valoración de los servicios exigida por los artículos 37 y siguientes de la Ley de Ordenación de Profesiones Sanitarias de 2003 .
Entre ambas resoluciones concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la LPL ., salvo en cuanto al reconocimiento del complemento al coincidir ambos pronunciamientos en su signo desestimatorio.
Alega el recurrente la aplicación e interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 44.1 , 45 y siguientes de la Ley General de Sanidad de 25-4-1986 en relación al artículo 1 de la ley 6/97 , artículos 41 a 45 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , artículo 7 de la ley 17/2003, RD 258/99 de 12-2, Directiva 92/29 de la CEE del Consejo, de 31-3 en su artículo 118 A , artículo 38.1 de la ley 14/86 de 25-4 , artículo 7 de la ley 17/03 , artículo 9 y 11.2 de la ley 16/03 , circular 7/98 del ISM en su punto 10.1.4, artículo 11.2 de la ley 16/03 , artículo 6, 37, 38 y disposición transitoria segunda y adicional quinta de la ley e Ordenación de Profesiones Sanitarias.
El recurrente argumenta acerca de la creación del Programa de Sanidad Marítima, creado por el Instituto Social de la Marina , con medios propios y específicos , de la estructura sanitaria que cabe atribuir a la demandada y de la y el hecho de que las prestaciones de la sanidad marítima están comprendidas en el catálogo de la Ley 16/2003 de cohesión y calidad del sistema de salud atendiendo a sus artículos 3 y 11 así como en la coincidencia sustancial de las funciones médicas del programa de Sanidad Marítima con las prestaciones previstas en el artículo 11.2 de la ley 16/2003 .
La sentencia recurrida ha apreciado que las tareas del actor poseen un significado preventivo y asistencial y así se acredita en hechos probados, pero también considera que, refiriéndose a la Ley 16/ 2003 de 28 de mayo de Cohesión y Calidad del acredita en hechos probados, pero también considera que, el Sistema nacional de Salud que en su catálogo de prestaciones nada se dice respecto a las específicas desarrolladas por los médicos de sanidad marítima y por el contrario en su artículo sexto prevé la existencia de entidades sanitarias no integradas en el Sistema Nacional de Salud . Concluye la sentencia señalando que por esta razón no se ha regulado el reconocimiento de desarrollo profesional , conforme al artículo 38.1 de la Ley 44/2003 ni se ha efectuado la evaluación por un comité específico creado en cada centro o institución y aun cuando se considerase que el ISM se encuadra en el sistema Nacional de Salud, los médicos de Sanidad Marítima perciben sus retribuciones fuera de Convenio al ser determinados por la Comisión ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones (CECIR). Se trata de retribuciones determinadas en las Leyes de Presupuestos a través de resoluciones de la Comisión referida.
Previo deslinde de la cuestión relativa a si el Instituto Social de la Marina forma parte del Sistema Nacional de Salud que deberá zanjarse en sentido positivo, ya que si bien ostenta la condición de entidad Gestora de la Seguridad Social ejerciendo en su ámbito las competencias que para el resto de los trabajadores ha venido asumiendo el INSS (INGESA)I tanto en virtud de su regulación como del vigente Real Decreto 504/2011 de 8 de Abril y el Real Decreto 1414/1981 de 3 de Julio , en su artículo 3 , también asume la prestación sanitaria a sus afiliados allí donde cuenta con centros adecuados, la segunda cuestión es la de si, con arreglo al estatuto personal del demandante es viable su pretensión de declaración de desarrollo de carrera profesional a la vista de las especiales circunstancias de su prestación de servicios. En primer lugar, debido a su condición de personal laboral fijo, no le es de aplicación la ley 55/2003 de 15 de diciembre Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud dado que si bien es de aplicación al Instituto Social de la Marina su Disposición Adicional Undécima limita la misma al personal estatutario del citado Instituto.
En cuanto a la posibilidad de amparar la pretensión en la Ley 44/2003 de 21 de noviembre, en sus artículo 37 y 38 se establece lo que bien podría denominarse los principios generales de reconocimiento de carrera profesional al personal sanitario, integrado por los profesionales a los que se refiere en los artículos 6 y 7, añadiendo una última puntualización en la Disposición Adicional 5.a que limita la aplicación de la norma general a los titulados que presten servicios en centros sanitarios integrados en el sistema Nacional de Salud o cuando desarrollen su ejercicio profesional por cuenta propia o ajena en el sector privado.
Conforme al inalterado relato fáctico son funciones desempeñadas por el actor los reconocimientos previos del personal que va a embarcar, consultas médicas (por emisora) de personal embarcado asistencia sanitaria en el buque Juan de la Cosa, dirección de la instalación de radiodiagnóstico del buque referido impartir cursos de formación sanitaria. Sin embargo, con independencia de las mismas y de la naturaleza de los centros en los que se presta, no ha existido acción encaminada a obtener del Instituto demandado el cumplimiento del mandato que se contiene en la Disposición Transitoria segunda de la L.44/2003 de 21 de noviembre, para el caso de que fuera extensivo a la demandada en relación a su personal sanitario en general y en concreto a la asistencia marítima con las peculiaridades que le son propias. Corresponde a las Administraciones a las que se refiere la citada Disposición Transitoria el diseño de la graduación y evaluaciones a las que se refieren los artículos 37, 38 y 39 de la L. 44/2003 de 21 de Noviembre, actividad que no puede ser sustituida en el caso de que procediera tal definición. Inexistente el sustrato que serviría de base para una evaluación, en el supuesto de ser ésta objeto de exigencia, una hipotética estimación de la demanda haría inejecutable un pronunciamiento carente de una base referencial cuyas pautas cuyas pudieran ser de aplicación al caso concreto del actor quien demanda que se lleve a cabo su evaluación, cuando en la fecha de la demanda no existe, en el ámbito laboral del actor, un marco colectivo en donde insertar las consecuencias que pudieran derivar de la Disposición Transitoria Cuarta de la L. 44/2003 de 21 de noviembre a nivel individual.
A la vista de los planteamientos objeto de análisis no cabe atribuir a la sentencia recurrida las infracciones que el recurso denuncia por lo que deberá entenderse que aplicó la recta doctrina.
Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación del recurso sin que haya lugar a la imposición de las costas dada la condición de trabajador del recurrente a tenor de lo dispuesto en el artículo 233 de la LPL
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D IGNACIO ARGOS LINARES actuando en nombre y representación de D. Olegario contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2010, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en recurso de suplicación núm. 1015/2010 , formulado contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander , en autos núm. 229/2010, seguidos a instancia de D. Olegario frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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