STS, 25 de Enero de 2012

La Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso número 242/2010, para la protección de los derechos fundamentales de la persona, con fecha veinticinco de noviembre de dos mil diez, dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo especial de protección de derechos fundamentales de la persona nº 242/2010 interpuesto por el Procurador D. Francisco Moreno Ponce, actuando en nombre y representación del SINDICATO DE ENFERMERIA SATSE contra la Resolución de la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Madrid de 10 de diciembre del mismo año 2009 (B.O.C.M. del día siguiente), por la que se deja sin efecto la Resolución de 24 de noviembre (B.O.C.M. del día 27), sobre regulación del procedimiento para la prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario, manteniendo en vigor la de 22 de noviembre de 2004 que había sido derogada por aquélla, debemos declarar y declaramos que la Resolución impugnada es nula de pleno derecho por vulnerar el derecho a la libertad sindical ( art. 28.1 CE ) de los actores . Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

.

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación LA COMUNIDAD DE MADRID, representada por el Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 11 de enero de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «(...) dicte otra casando aquella, y declare ajustada a Derecho la Resolución de la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud de 10 de diciembre de 2010».

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 20 de mayo de 2011, concediéndose, por diligencia de ordenación de 1 de julio de 2011, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 16 de septiembre de 2011, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia «declarando la inadmisión del recurso o subsidiariamente, la íntegra desestimación del mencionado recurso, confirmando asimismo la sentencia recurrida, e imponiendo las costas a la parte recurrente».

El Fiscal en defensa de la legalidad, formuló sus alegaciones por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 29 de julio de 2011 terminando por suplicar que la Sala dicte «(...) sentencia declarando NO HABER LUGAR al recurso de casación deducido, con imposición de las costas correspondientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LRJCA ».

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 18 de enero de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil diez, dictada por la Sección 9ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 242/2010 , interpuesto al amparo de lo previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , para la protección de los derechos fundamentales de la persona, que estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Sindicato de Enfermería (SATSE), contra la Resolución de la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Madrid de 10 de diciembre del mismo año 2009 (B.O.C.M. del día siguiente), por la que se deja sin efecto la Resolución de 24 de noviembre (B.O.C.M. del día 27), sobre regulación del procedimiento para la prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario, manteniendo en vigor la de 22 de noviembre de 2004 que había sido derogada por aquélla.

El recurso interpuesto por LA COMUNIDAD DE MADRID contiene un único motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, en el que denuncia que la Sentencia de instancia ha infringido el artículo 28.1º de la Constitución , en relación con el artículo 37 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público y los artículos 80.2 º, 4 º y 5º de la Ley 55/2003, de 16 de noviembre .

Por su parte el SINDICATO DE ENFERMERÍA (SATSE) y el MINISTERIO FISCAL se oponen al único motivo en los términos que luego se dirá.

La base de la fundamentación de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho primero a tercero; del siguiente tenor literal:

PRIMERO: La cuestión planteada ha sido ya resuelta por sentencia de 3-11-2010 de la Sección 8ª de este Tribunal recaída en idéntica cuestión en el recurso contencioso-administrativo nº 1096/09 cuyas consideraciones que esta Sección hace suyas conviene ahora reproducir:

"Básicamente la pretensión impugnatoria de los Sindicatos actores se funda en la vulneración del art. 28.1 CE .

Como datos acreditados en el expediente y de las alegaciones de las partes constan los siguientes: 1) Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 55/03, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario, cuyo art. 26 y su Disposición Transitoria Séptima introducía importantes modificaciones en materia de jubilación, la Comunidad de Madrid, sin perjuicio del desarrollo reglamentario que debería realizarse de dicho Estatuto Marco, de la posterior regulación del procedimiento evaluador de la capacidad funcional a efectos de retrasar la edad de jubilación y "de una planificación de los recursos humanos dentro de un Plan de ordenación de los mismos....donde se articulen las necesidades de organización, que han de ser tenidas en cuenta junto con la capacidad funcional, cuando así se exija, para autorizar la prolongación de la permanencia en activo", dictó (la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad y Consumo) -22 de noviembre de 2004 (B.O.C.M. del día 29)- una Resolución por la que se regulaba el procedimiento dirigido al ejercicio del derecho del personal estatutario a prolongar voluntariamente su permanencia en el servicio activo en los términos establecidos en el Estatuto Marco (art. 1); 2) El 12 de noviembre de 2009, representantes de la Administración Sanitaria de la Comunidad de Madrid y los representantes de los Sindicatos presentes en la Mesa Sectorial de Sanidad llegaron a un Acuerdo -que formaba parte del Plan integral de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud- en orden a la regulación del procedimiento para la prolongación de la permanencia en servicio activo una vez cumplida la edad de sesenta y cinco años, así como los requisitos para la concesión de dicha prolongación, que fue aprobado en la Resolución de la ya citada Dirección General de 24 de noviembre de 2009 (B.O.C.M. del día 27), cuyo art. Sexto derogaba la antedatada Resolución de 22 de noviembre de 2004; 3) Por Resolución de la tan citada Dirección General de 10 de diciembre de 2009 (B.O.C.M. del día siguiente) se dejaba sin efecto su Resolución de 24 de noviembre, manteniendo en vigor la Resolución de 22 de noviembre de 2004.

SEGUNDO: Partiendo del presupuesto insoslayable de que el cauce procesal elegido por las actoras es el especial y sumario de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, en el que sólo cabe el enjuiciamiento de actuaciones administrativas vulneradoras de tales derechos (en este caso, del derecho a la libertad sindical, art. 28.1 CE ), sin que quepa analizar eventuales infracciones de estricta legalidad ordinaria, a menos que integren, al propio tiempo, una vulneración de un derecho fundamental, la primera cuestión a abordar será la relativa a si la negociación colectiva en el ámbito de la Función Pública, forma parte -como contenido esencial o adicional- del derecho fundamental a la libertad sindical.

Esta Sala y Sección, en sintonía con la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2000 (RJA 4579), venía negando tal posibilidad, con base, como acabamos de decir, en dicha Sentencia en la que se afirmaba:

"El derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos no se integra en el derecho fundamental a la libertad sindical proclamado por el artículo 28.1 de la Constitución , por lo que las cuestiones sobre el ejercicio de dicho derecho a la negociación colectiva en el ámbito de la Administración Pública son cuestiones de legalidad ordinaria, que no pueden ser debatidas y resueltas en el procedimiento especial y sumario de la Ley 62/1978, que fue el promovido por el Sindicato recurrente. Por ello la sentencia impugnada expresa en el último de sus fundamentos de derecho que, negada la existencia de un derecho de negociación colectiva del sindicato accionante integrable en el derecho fundamental a la libertad sindical, que es el derecho cuya tutela se reclama en este proceso especial, resulta procedente la desestimación del recurso, al no producirse la lesión alegada.

El Sindicato recurrente, en el motivo de casación examinado, no combate esta argumentación en que se funda la sentencia de instancia, argumentación que es plenamente conforme a derecho, como se deriva de la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. Sin necesidad de reproducir cuanto se razona en la sentencia impugnada, puesto que el Sindicato recurrente nada opone a dichos razonamientos, baste señalar que el Tribunal Constitucional, en sentencia 57/1982, de 27 de julio (RTC 19827), puso de manifiesto que del derecho de sindicación de los funcionarios públicos no deriva como consecuencia necesaria la negociación colectiva, y menos todavía con efectos vinculantes, derecho a la negociación colectiva que tampoco surge de la igualdad de tratamiento de los trabajadores y los funcionarios, por tratarse de situaciones diversas por su contenido, alcance y ámbito diferente de función y actuación (véase fundamento jurídico 9). En la sentencia 98/1985, de 29 de julio (RTC 19858), declara que la negociación colectiva es, como ha expuesto en reiteradas ocasiones el Tribunal, un medio necesario para el ejercicio de la libertad sindical, pero ello no la transforma en uno de los derechos fundamentales y libertades públicas en el sentido y con las consecuencias que da a este concepto la Constitución (véase fundamento jurídico 3). Este mismo criterio, consistente en entender que el derecho a la negociación colectiva en el ámbito de las Administraciones Públicas no es un derecho fundamental integrado en el derecho a la libertad sindical proclamado por el artículo 28.1 de la Constitución , se encuentra expuesto detenidamente en la sentencia de esta Sala Tercera de 1 de febrero de 1995 (RJ 1995210)........

Como el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios públicos no constituye un derecho integrado en el de libertad sindical, la sentencia de instancia, al desestimar el recurso promovido........, no ha incurrido en infracción del artículo 28.1 de la Constitución ........".

Ahora bien, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 85/01 declaró: "En relación con el derecho a la libertad sindical en la función pública, en su vertiente de derecho a la negociación colectiva, este Tribunal ha declarado en el FJ 6 de la STC 80/2000, de 27 de marzo , que ‹Aunque en el ámbito funcionarial tengamos dicho ( STC 57/1982, de 27 de julio ) que, por las peculiaridades del derecho de sindicación de los funcionarios públicos ( art 28.1 CE ), no deriva del mismo, como consecuencia necesaria, la negociación colectiva, en la medida en que una ley (en este caso de la Ley 9/1987, modificada por la Ley 7/1990) establece el derecho de los Sindicatos a la negociación colectiva en ese ámbito, tal derecho se integra como contenido adicional del de libertad sindical, por el mismo mecanismo general de integración de aquél derecho en el contenido de éste, bien que con la configuración que le dé la ley reguladora del derecho de negociación colectiva -art. 6.3b) y c) -, siendo en ese plano de la legalidad donde pueden establecerse las diferencias entre la negociación colectiva en el ámbito laboral y funcionarial y el derecho a ella de los Sindicatos, no así en el de la genérica integración del referido derecho en el contenido del de libertad sindical›.

El hecho de tratarse de un derecho esencialmente de configuración legal implica, entre otras cosas, según continuábamos diciendo en esta Sentencia, que los funcionarios y los Sindicatos titulares del mismo, así como las Administraciones públicas en las que éste se desarrolla, no son libres para ejercerlo de modo incondicionado, pues ‹la Ley 9/1987, modificada por la Ley 7/1990, no deja la configuración de la negociación colectiva a la plena libertad de los Sindicatos y de las Administraciones públicas concernidas, sino que establece por sí misma los órganos de negociación, el objeto de ésta y las líneas generales del procedimiento›.

Quiere esto decir que existen órganos que, según el legislador, son los "cauces" -como se afirma literalmente en la STC 101/1996, de 11 de julio , FJ 7 -, que sirven de marco legal y en el seno de los cuales se articula y desarrolla la negociación colectiva de los titulares del derecho homónimo, cauces que por ello resultan indisponibles para cualquiera de los interlocutores (los arts. 30 a 32 LORAP que establecen la denominación, composición, el ámbito funcional en que tales órganos se crearán y las materias sobre las que versará la negociación). De modo que la negociación colectiva, no sólo debe llevarse a cabo en relación a ciertas materias ( art. 32 LORAP : ‹serán objeto de negociación en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración pública las materias siguientes›), sino que, además, para lo que ahora interesa, debe efectuarse de acuerdo con las previsiones de la Ley 9/1987 , particularmente en cuanto a los órganos a los que ésta atribuye la condición de cauce procedimental de articulación de dicha negociación" .

Y en reciente Sentencia de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009 , se hace un exhaustivo repaso jurisprudencial y legal en esta materia, recordando:

"partimos de los siguientes presupuestos normativos y jurisprudenciales:

a) La Constitución reconoce el régimen estatutario de los funcionarios públicos y asigna al Estado la competencia exclusiva para fijar las bases de su régimen jurídico ( artículo 149.1.18), habiendo optado la Constitución , como subraya la jurisprudencia constitucional en la STC núm. 99/87 por un régimen estatutario con carácter general para los servidores públicos.

b) El análisis de la negociación colectiva de los funcionarios públicos, no puede desconocer el marco constitucional y el contexto en que ese marco se desarrolla.

En este punto, el artículo 28.1 de la CE reconoce el derecho de libertad sindical y acoge la pretensión de los sindicatos de participar en un proceso de negociación en cuanto que es parte esencial de su acción representativa, como reconocen las sentencias constitucionales núms. 53/82 de 22 de julio , 7/90 de 18 de enero , 13/90 de 26 de febrero , 184/91 de 30 de septiembre , 75/92 de 14 de mayo , 168/96 de 29 de octubre , 90/97 de 6 de mayo , 80/2000 de 27 de marzo y 224/2000 de 2 de octubre .

c) El artículo 37.1 de la Constitución reconoce el derecho de negociación colectiva y de él se deriva tanto la garantía de una libertad negocial como la existencia de un mandato al legislador para establecer un sistema eficaz de negociación, habiendo destacado el Tribunal Constitucional en STC núms. 4/83 de 28 de enero , 12/83 de 22 de febrero , 37/83 de 11 de mayo , 59/83 de 6 de julio , 74/83 de 30 de julio , 118/83 de 13 de diciembre , 45/84 de 27 de marzo , 73/84 de 27 de junio , 39/86 de 31 de marzo , 104/87 de 17 de junio , 75/92 de 14 de mayo , 164/93 de 18 de mayo , 134/94 de 9 de mayo , 95/96 de 29 de mayo y 80/2000 de 27 de marzo , que la negociación colectiva forma parte del derecho de libertad sindical, concebido como medio primordial de acción sindical para el cumplimiento de los fines constitucionalmente reconocidos a los Sindicatos en el artículo 7 de la CE .

d) En esta línea, la Ley Orgánica de Libertad Sindical reconoce en su artículo 2.2 el derecho de las Organizaciones Sindicales a la negociación colectiva, sin distinciones o matizaciones respecto de los funcionarios públicos y su participación institucional y acción sindical en el artículo 6.1 , lo que resulta también de aplicación en virtud de los Convenios Internacionales ratificados por España, en especial los Convenios núm. 151 y 154 de la OIT, que imponen la obligación de adopción de procedimientos que permitan la participación de los representantes de los funcionarios en la determinación de las condiciones de empleo y que la negociación colectiva sea aplicable a la Administración pública.

Además de este planteamiento constitucional, la evolución legal sobre esta problemática puede concretarse en los siguientes puntos:

a) La Ley 30/84 de 2 de agosto, de reforma urgente de la función pública, modificada por la Ley 23/88 de 28 de julio, se refiere en el artículo tercero a la negociación colectiva de los funcionarios o empleados públicos.

b) En la actualidad el derecho a la negociación se contempla en el Título III, capítulo IV ( arts. 31 a 46) del Estatuto básico del Empleado Público (Ley 7/2007 de 12 de abril )......................La negociación colectiva en el ámbito de la función pública constituye una exigencia de obligada observancia cuando la Administración ejerce sus competencias respecto de las materias a que se refería el artículo 32 de la Ley 9/87 -en la redacción dada por la Ley 7/90- y, singularmente, ......, las recogidas en los apartados b) y k) de dicho precepto, a cuyo tenor ‹Serán objeto de negociación en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública las materias siguientes: b) La determinación y aplicación de las retribuciones de los funcionarios públicos, k) Las materias de índole económica, de prestación de servicios sindical, asistencial, y en general cuantas otras afecten a las condiciones de trabajo y al ámbito de relaciones de los funcionarios públicos y sus Organizaciones Sindicales con la Administración›.

La Ley 9/87 de 12 de junio ha sido derogada excepto su artículo 7 y la excepción contemplada en la disposición transitoria quinta del Estatuto por la Ley 7/2007 de 12 de abril , que conserva estos contenidos como objeto de negociación en el artículo 37.1.a), b) y m)".

TERCERO: Dicho cuanto antecede, con independencia y al margen de que la materia objeto del Acuerdo alcanzado en el seno de la Mesa Sectorial de Sanidad el 12 de noviembre de 2009 en orden a la regulación del procedimiento para la prolongación de la permanencia en servicio activo una vez cumplida la edad de sesenta y cinco años, así como los requisitos para la concesión de dicha prolongación, pueda tener encaje en alguno de los supuestos para los que el art. 37.1.c ) y . d) de la Ley 7/07, de 12 de abril , exige la negociación colectiva y, por lo que aquí interesa, el art. 80.2 de la Ley 55/03 , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario (algo que nadie cuestiona) es lo cierto que la propia Administración abrió -y asumió- la negociación colectiva, debiendo recordarse que el art. 38.10 de la precitada Ley 7/07 -plenamente aplicable al personal estatutario (art. 2.3)- dispone:" Se garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, salvo cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de Pactos y Acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público.

En este supuesto, las Administraciones Públicas deberán informar a las Organizaciones Sindicales de las causas de la suspensión o modificación", obligación legalmente impuesta de cumplimiento de los pactos como instrumento para la efectividad del derecho a la negociación colectiva que, como contenido adicional al derecho de libertad sindical, ostentan los Sindicatos en el ámbito de la Función Pública en aquellas materias en las que el Legislador ordinario les haya reconocido tal derecho, es por ello que la Resolución recurrida -de 10 de diciembre de 2009- al revocar, unilateralmente, sin información previa a las Organizaciones Sindicales que suscribieron el Acuerdo, ni motivación de clase alguna, la dictada dieciséis días antes (24 de noviembre del mismo año) vulnera el derecho a la libertad sindical de los Sindicatos accionantes, procediendo, en consecuencia, declarar su nulidad de pleno derecho"

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El recurso contiene, como ya se dijo, un único motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables a caso, en el que denuncia que la Sentencia de instancia ha infringido el artículo 28.1º de la Constitución , en relación con el artículo 37 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público y los artículos 80.2 º, 4 º y 5º de la Ley 55/2003, de 16 de noviembre .

En el desarrollo argumental del motivo de casación alega la Administración que, siendo cierto que el Tribunal Constitucional, modulando la doctrina que había establecido en su sentencia de 57/1982, de 27 de junio , admite que el derecho a la negociación colectiva en las Administraciones Públicas es parte integrante del derecho a la libertad sindical recogido en el artículo 28.1º de la Constitución , sólo lo es en la medida que nos encontremos ante materias, órganos, procedimientos y aspectos de la negociación preestablecidos legalmente, por tratarse de un derecho de configuración legal, tal y como recoge también el Tribunal Supremo en su sentencia 65/2001, de 26 de marzo .

Sobre esa base jurisprudencial indica la Comunidad de Madrid que no toda materia tratada con las organizaciones sindicales o aspectos de acuerdos que no respondan propiamente al contenido material del derecho a la negociación colectiva previsto en la ley, estaría dentro del derecho a la libertad sindical, afirma que frente a lo que sostiene la sentencia recurrida, el hecho que la Administración abra conversaciones y asuma unos determinados compromisos sobre aspectos que no están expresamente previstos como objeto de negociación colectiva, no hace que pase a formar parte de ese derecho sindical. Considera la recurrente que tampoco cabe considerar encuadrado dentro del derecho fundamental la forma de ejecutar o llevar a cabo acuerdos previos, al menos si el cauce instrumental no había sido expresamente previsto en esos pactos.

Entiende a Administración que la Resolución del Director de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud de fecha 10 de diciembre de 2009 (BOCM 11 de diciembre) lo que hace es dejar sin efecto las instrucciones sobre el procedimiento para tramitar las solicitudes relativas a la prolongación del servicio activo del personal estatutario aprobadas por una Resolución de 22 de noviembre (BOCM 29 de noviembre), y declarando la vigencia de las anteriores instrucciones procedimentales del año 2004.

Aduce la Comunidad de Madrid que no nos encontramos ante un plan de ordenación de recursos humanos, previsto en el artículo 26.4 del Estatuto Marco del Personal Estatutario, aprobado por Ley 55/2003 , que necesariamente está sujeto a negociación colectiva, de acuerdo con el artículo 80.2º, g) de la citada Ley . Con apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 2010 , dictada en recurso en interés de ley n° 18/2008, alega que es precisamente ese plan de ordenación el que permite motivar la estimación o desestimación de toda petición de prolongación del servicio activo del personal estatutario, por lo que difícilmente puede aplicarse un procedimiento para tramitar las solicitudes si no existe el presupuesto necesario para decidir sobre las mismas.

Añade la Comunidad de Madrid que la ausencia de dicho plan de ordenación, que sí se encontraba en negociación con los sindicatos, y la consiguiente inquietud generada en otras organizaciones sindicales y corporativas representativas en el sector sanitario, es lo que obligó a dejar sin efecto, por la Resolución de 10 de diciembre de 2010, las instrucciones sobre la tramitación de licitudes de prolongación de la permanencia en activo, sin perjuicio de lo que resulte de la aprobación del referido plan.

Alega que el Acuerdo de 19 de noviembre de 2009, al que hace referencia la sentencia y lo configura como determinante de la necesidad de toda negociación posterior, se limita a señalar en su cláusula Quinta: "La Administración informará a los sindicatos presentes en la Mesa Sectorial de la ejecución del presente acuerdo", por lo que en consecuencia, ni las instrucciones sobre tramitación de solicitudes se puede incardinar propiamente dentro de las materias de preceptiva negociación colectiva previstas en el artículo 37 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público o en el artículo 80 de la citada Ley 55/2003 , en tanto era una disposición organizativa condicionada a un inexistente Plan de Ordenación, ni el Acuerdo suscrito con algunos sindicatos en fecha 19 de noviembre preveía la necesidad de negociación de la forma y plazos para llevar a cabo su ejecución, recogiendo exclusivamente el deber de informar.

Concluye afirmando la Administración que el hecho de haberse firmado un acuerdo con algunos sindicatos sobre distintos aspectos relativos a la prolongación de la permanencia en servicio cuya ejecución se dejaba a las disponibilidades organizativas de la Administración y, obviamente, al presupuesto legal inexcusable de la aprobación previa de un plan de ordenación de recursos humanos, no obliga a la Administración a negociar nuevamente con los sindicatos cualquier instrucción interna de aplicación del acuerdo, cuando no se había podido cumplir con el anterior requisito legal y el citado acuerdo solo preveía el deber de información, sin reseñar forma y plazos de ejecución.

Sostiene la Administración que al extender el deber de negociar de la Administración más allá de lo que es su configuración legal, y considerar que con ello se esta vulnerando el derecho fundamental a la libertad sindical constituye una interpretación errónea y una aplicación indebida del artículo 28.1 de la Constitución .

La recurrida en su oposición al recurso sale al paso de la argumentación del único motivo sosteniendo que el recurso de casación es inadmisible, porque el recurrente vuelve a plantear el análisis de la Resolución administrativa anulada y sus antecedentes sin entrar a determinar cuál ha sido la infracción de la norma del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que la sentencia ha cometido. Entiende que lo que está afirmando la Administración es que el hecho de haber firmado un acuerdo con sindicatos sobre la prolongación de la permanencia en servicio activo no obliga a la Administración a negociar nuevamente, esto sería tanto como decir que no siempre se tiene derecho a la negociación colectiva en materias negociables, y que si ya se negocian una vez no haría falta volver a negociarlas, lo que supone un absurdo jurídico en toda regla.

Destaca que la sentencia no viene a discutir sobre el encaje o no del Acuerdo en materia de negociación colectiva, si no que lo que en realidad declara es que la Administración asumió desde el principio la negociación colectiva en dicha materia por lo que tiene la obligación de respetar lo pactado como instrumento para la efectividad del propio derecho a la negociación colectiva, que como contenido adicional al derecho de la libertad sindical, ostentan los sindicatos en el ámbito de la Función Pública. Y ésta es la causa de la vulneración del derecho a la libertad sindical, el revocar unilateralmente sin información previa a las organizaciones sindicales del acuerdo pactado dieciséis días antes.

Afirma la parte recurrida que la Administración unilateralmente puede incidir, en ciertos aspectos de las relaciones laborales fruto de su capacidad de autoorganización (instrucciones internas... etc.) pero no podrá hacerlo frente al derecho a la negociación colectiva del sindicato, lo que incluye el respeto al resultado alcanzado en el correspondiente procedimiento de negociación y a su fuerza vinculante, así como la pertinente sujeción a los procedimientos de modificación convencional establecidos ( SSTC 105/1992, de 1 de julio , y 107/2000, de 5 de mayo ).

El Ministerio Fiscal, tras exponer unos antecedentes de la cuestión de la que trae causa el proceso y de referirse sintéticamente a la normativa citada por la parte recurrente, responde a dicho motivo indicando que la controversia jurídica que plantea el recurso se centra en determinar si la Resolución de 10 de diciembre de 2009 anulada judicialmente, quedaba excluida por razón de su objeto de la obligatoriedad de la negociación colectiva (entendiendo por negociación colectiva "el derecho a negociar la determinación de las condiciones de trabajo de los empleados de la Administración Pública" ( art. 31.2 Ley 7/07 ), y si la Administración se hallaba vinculada al cumplimiento de la Resolución de 24 de noviembre de 2009 al no concurrir la causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas que excepcionalmente permite suspender o modificar su cumplimiento, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público, circunstancia de la que debía haberse informado en todo caso a las organizaciones sindicales.

Afirma el Ministerio Fiscal que la negociación colectiva en el ámbito de la función pública constituye una exigencia de obligada observancia cuando la Administración ejerce sus competencias respecto de las materias a que se refiere el artículo 37.1 de la Ley 7/07 y 80.2 del Estatuto Marco.

El Ministerio Fiscal tras examinar el contenido de la Resolución de 10 de diciembre de 2009, objeto de impugnación jurisdiccional en la instancia, que dejó sin efecto la Resolución de 24 de noviembre de 2009 para "reponer la vigencia" de la Resolución de 22 noviembre de 2004 que recae sobre la misma materia, entiende que la Resolución cuestionada no puede considerarse ajena a la exigencia de negociación colectiva, y ello por afectar a la planificación de los recursos humanos con que cuenta la Administración en aspecto tan general de las condiciones de trabajo como es la prolongación de la permanencia en el ejercicio de la función pública ( arts. 82 del Estatuto de 2003 y 37.1.c., k., y m. de la Ley 7/2007 ), aludiendo la sentencia recurrida al artículo 37.1 .c. y d. del Estatuto (es errónea la mención al apartado d evaluación del desempeño), refiriendo la propia Resolución 24/11/2009 que la misma se dictaba para aplicar el Acuerdo de Mesa Sectorial de 12 noviembre 2009, que se integra como acuerdo parcial en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud (preámbulo y apdo. 1°), excediendo por tanto, la Resolución anulada, del marco meramente organizativo de la Administración y siendo por ello procedente la participación y negociación con las Organizaciones Sindicales y Sindicatos, lo que no se hizo.

Añade el Ministerio Fiscal que la Resolución de 10 de diciembre de 2009 también vulneró la "garantía de cumplimiento" del Acuerdo de la Mesa Sectorial de 12 de noviembre de 2009 sobre la prolongación en servicio activo del personal estatutario que, para su aplicación, se plasmó en la Resolución de 24 de noviembre, eficacia vinculante del Acuerdo que sólo excepcionalmente puede suspenderse o modificarse por las graves causas que exige la Ley 7/2007 (art. 38.8 º y 10 º) y que no se reflejaron en la Resolución de 10 de diciembre -como destaca la sentencia impugnada- que se limitó a hacer mención a "las expectativas generadas".

Concluye el Ministerio Fiscal aduciendo que no habiéndose negociado previamente con los Sindicatos más representativos la Resolución de 10 diciembre 2009 de la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud (requisito formal de carácter esencial para la correcta formación de voluntad del órgano autor de la norma ( arts. 47 y 51 Ley 30/92 ), que dejó sin efecto la anterior Resolución de esa misma Dirección, de 24 noviembre 2009, sobre regulación del procedimiento para la prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario, y repuso la vigencia de la Resolución de 22 noviembre 2004 derogada por ésta, no ofreciendo tampoco la Resolución anulada justificación de la grave causa de interés público que hiciese necesaria su adopción derogando la aprobada tan sólo unos días antes, el motivo de casación carece de eficacia suasoria y merece su desestimación.

Expuestas las tesis contrapuestas de las partes en esta casación, y haciendo uso de la facultad otorgada al Tribunal Supremo por el art. 88.3º de la LJCA , procede integrar los hechos admitidos como probados por el Tribunal de Instancia, con los hechos que resultan de las distintas resoluciones que conforman el expediente administrativo para la mejor comprensión y resolución de la cuestión planteada:

1. - Por Resolución de 22 de noviembre de 2004 de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid se dictaron instrucciones sobre jubilación y prolongación de la permanencia en activo del personal estatutario de la Comunidad de Madrid. Dicha resolución contenía ocho instrucciones para regular el procedimiento dirigido al ejercicio del derecho del personal estatutario a prolongar voluntariamente su permanencia en el servicio activo en los términos establecidos en el Estatuto Marco: en la Instrucción 4ª se recogían los supuestos de prolongación, en la Instrucción 5ª los requisitos exigidos para instar la prolongación, en la Instrucción 6ª se establecía el procedimiento para solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo, y en la Instrucción 8ª su duración y finalización.

2. - El día 12 de noviembre de 2009, se suscribió el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad, sobre regulación del procedimiento para la prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario, estableciendo literalmente en su punto primero que "El presente acuerdo se encuadra dentro de los acuerdos parciales que se integran en el Plan integral de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud, siendo su objeto convenir las situaciones que permitieran la permanencia en el servicio activo después de cumplir la edad de jubilación".

3. - Por Resolución de 24 de noviembre de 2009 de la misma Dirección General de Recursos Humanos, se dictaron instrucciones sobre regulación del procedimiento para la prolongación de la permanencia en servicio activo del personal estatutario, y en el Punto Primero de dicha resolución se indica que se dicta para la aplicación del mencionado Acuerdo de 12 de noviembre de 2009, integrándose como acuerdo parcial en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, recogiendo otros supuestos de prolongación distintos, así como el procedimiento para su concesión (Puntos 3° y 4°), derogando expresamente la Resolución de 22 noviembre 2004 (Punto 6°).

4. - Por Resolución de 10 de diciembre de 2009 de la misma Dirección General, que fue el objeto del recurso en la instancia, se acordó "dejar sin efecto la Resolución de 24 noviembre 2009 (vigente desde el 28 de noviembre) y mantener en vigor la Resolución de 22 de noviembre de 2004". En su prólogo se justifica la decisión "ante las expectativas que se han podido generar entre los profesionales y atendiendo al carácter esencial del servicio público sanitario". Dicha resolución no fue objeto de negociación, información o consulta con las Organizaciones sindicales integrantes de la Mesa Sectorial de Personal de las instituciones Sanitarias.

La Sentencia de instancia considera que la resolución recurrida vulneraba el contenido adicional del derecho fundamental a la libertad sindical consagrado en el artículo 28 de la Constitución por dos motivos. En primer lugar, porque el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de 12 de noviembre de 2009 tenía encaje en el supuesto del artículo 37 letra c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ( por error cita también la letra d), que determina que serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso, los planes e instrumentos de planificación de recursos humanos. En segundo lugar, porque el artículo 38.10º de la Ley 7/2007 10 garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, salvo cuando excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de Pactos y Acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el interés público, y que en este supuesto, las Administraciones Públicas deberán informar a las Organizaciones Sindicales de las causas de la suspensión o modificación, y en el caso de autos no se había motivado la existencia de causas grave para dieciséis días después derogar la Resolución de 24 de noviembre de 2009 de la misma Dirección General de Recursos Humanos dicta para la aplicación del mencionado Acuerdo de 12 de noviembre de 2009.

La Comunidad de Madrid sostiene que la resolución recurrida en la instancia deja sin efecto las instrucciones sobre el procedimiento para tramitar las solicitudes relativas a la prolongación del servicio activo del personal estatutario, y por tanto no nos encontramos ante un Plan de Ordenación de recursos humanos, por lo que no era exigible la negociación colectiva. Esta afirmación de la Comunidad de Madrid, que en principio y en abstracto podría considerarse acertada, sin embargo parte de una lectura parcial y interesada de las distintas resoluciones que ha ido dictando la propia Comunidad de Madrid, y en contra de los hechos probados declarados por la Sentencia de instancia que en su Fundamento de Derecho Primero , punto 2 señala que « El 12 de noviembre de 2009 , representantes de la Administración Sanitaria de la Comunidad de Madrid y los representantes de los Sindicatos presentes en la Mesa Sectorial de Sanidad llegaron a un Acuerdo -que formaba parte del Plan integral de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Madrileño de Salud- en orden a la regulación del procedimiento para la prolongación de la permanencia en servicio activo una vez cumplida la edad de sesenta y cinco años, así como los requisitos para la concesión de dicha prolongación, que fue aprobado en la Resolución de la ya citada Dirección General de 24 de noviembre de 2009 (B.O.C.M. del día 27), cuyo art. Sexto derogaba la antedatada Resolución de 22 de noviembre de 2004 ».

El recurrente no puede establecer hechos incompatibles con los fijados por la Sala de instancia en contra de reiteradísima jurisprudencia (sentencias de 9 de febrero de 1994 , 27 de marzo de 1995 , 13 de noviembre de 1995 , 4 de noviembre de 1997 , 21 de julio de 2000 y 6 de febrero de 2001 , 6 de marzo de 2001 , 9 de octubre de 2001 , 16 de octubre de 2001 y 18 de diciembre de 2001 y 17 de junio de 2002 ).

La valoración efectuada por el Tribunal de instancia en el uso de su competencia exclusiva no puede ser revisada en casación, por el simple hecho de que el recurrente no planteó oportunamente el correspondiente motivo de casación. El Tribunal Supremo debe partir de los hechos declarados probados en la instancia, que además se corresponden con la dicción literal del texto de las resoluciones que conforman el expediente administrativo.

En segundo lugar sostiene la Administración que conforme al Cláusula 5ª del Acuerdo de 19 de noviembre de 2009 la Administración solo estaba obligada a informar a los sindicatos de la ejecución del acuerdo, por lo que la Administración no estaba obligada a negociar nuevamente con los sindicatos.

En dicho argumento no se encierra una crítica de la razón de decidir de la Sentencia, que entendía que la Administración debía cumplir el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de fecha 12 de noviembre de 2009, y en otro caso motivar la existencia de una causa grave de interés público que obligara a su suspensión, con el correlativo deber de informar al sindicato. La obligatoriedad de cumplir lo pactado con el sindicato, no siendo posible la anulación del pacto unilateralmente, nada tiene que ver con que en cumplimiento del pacto se informe a los sindicatos sobre la ejecución de lo pactado.

El recurso de casación, tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes , sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente. Así debemos recordar que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia, que permita reabrir todo el debate ( sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 , luego reiterada en la de 27 de junio de 2006, recurso de casación 10217/2003 )

Pero, además, esa naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación, a la que nos venimos refiriendo, no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA , sino también la debida argumentación en su defensa.

El recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccional inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico. Resulta, por tanto esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia ( STS de 30 de enero de 2007, recurso de casación 2871/2004 ) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación. Y, por ende, mediante tal vía no es factible subsanar omisiones acontecidas en instancia.

No cabe una invocación global de un articulado ( STS 27 de junio de 2007, recurso de casación 2603/2000 ), sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados. Y no basta con invocar ante el Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado ( STS 12 de marzo de 2007, recurso de casación 7737/2004 ). Es necesario precisar su doctrina con relación a la sentencia cuya doctrina se combate, que, obviamente, para ser aceptada, ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable ( STS 21 de mayo de 2007, recurso de casación 2077/2004 ). Es insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos. El motivo en los términos enunciados carece de crítica de la razón de decidir, por todo lo expuesto la desestimación del recurso.

Procede la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte recurrida, a la cifra de 1.500 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,