STS, 20 de Enero de 2012

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Consejero de Comercio, Industria y Energía, de 15 de diciembre de 2004, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la Resolución de la Dirección General de Comercio, de 14 de mayo de 2004, que denegó la solicitud de concesión de licencia autonómica de gran establecimiento comercial para un supermercado de alimentación de 1.499 m2 en la carretera de Sant Antoni de Portmany a Eivissa.

La Sala de instancia, tras la sustanciación del recurso, dicta sentencia el día 31 de octubre de 2007 que acuerda en el fallo lo siguiente.

PRIMERO. Desestimamos el recurso.

SEGUNDO. Declaramos ser conforme a Derecho la resolución recurrida.

TERCERO. Sin costas.

Contra la indicada sentencia que puso fin al recurso, se prepara, primero ante el Tribunal "a quo" y se interpone, después, ante esta Sala, recurso de casación por la mercantil recurrente --"Lidl Supermercados, S.A."--, en el que se solicita que se estime el recurso, se case y anule la sentencia y se declare el derecho del recurrente a desarrollar su actividad de supermercado en la carretera de San Antoni de Portmany a Ibiza. Además, se solicita que se impongan las costas a la parte recurrida.

Mediante providencia de 17 de julio de 2008 se admite el recurso contencioso administrativo y se remiten las actuaciones a la Sección Tercera que, posteriormente, remite las mismas a esta Sección Tercera.

La Administración recurrida ha formulado escrito de oposición al recurso en el que solicita que se desestime el recurso de casación y se confirme en su integridad la sentencia recurrida. Con la imposición de costas a la parte recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 17 de enero de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia ahora impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la denegación de una licencia comercial. Concretamente, se impugnaba en el recurso contencioso administrativo la denegación, mediante resolución del Dirección General de Comercio confirmada en alzada por el Consejero, de la solicitud de concesión de licencia autonómica de gran establecimiento comercial para un supermercado de alimentación de 1.499 m2 en la carretera de Sant Antoni de Portmany a Ibiza.

Tras resumir el procedimiento administrativo seguido (fundamento primero), y establecer de modo razonado el marco normativo de aplicación para la concesión de este tipo de licencias (fundamento segundo), la sentencia sustenta la desestimación en que «pese a lo que en la demanda se aduce, ni con el estudio presentado con la solicitud ni tampoco con el acompañado en el recurso de alzada se justificaba la existencia en la zona del caso de déficit de oferta, la falta de equipamiento comercial adecuado a los efectos positivos de la implantación del establecimiento del caso -supermercado de alimentación de 1.499 m2-. (...) Por consiguiente, la Administración extrajo en la resolución originaria la única conclusión posible, esto es, que procedía la denegación de la licencia solicitada. (...) En efecto, conforme a lo previsto en la Disposición Transitoria Cuarta , apartado 2, de la Ley 11/01 , la aquí recurrente tenía que presentar con la solicitud -y lo presentó- el estudio de impacto social y económico, con lo que no era preciso abrir trámite de subsanación como el esgrimido en la demanda. Cosa distinta es que ese estudio presentado no justificase -y no lo justificaba- la procedencia de la concesión de la licencia solicitada, ante todo, por no hacer referencia a la zona del caso, como tampoco se justificaría después, en concreto, por cuanto no era suficientemente indicativa la información contenida enel nuevo estudio que la aquí demandante acompañó con el recurso de alzada» (fundamento de derecho tercero).

El recurso de casación interpuesto por la mercantil recurrente se construye sobre cinco motivos, todos invocados por el cauce procesal que diseña el artículo 88.1.d) de la LJCA .

El motivo primero denuncia la infracción de normas de derecho comunitario y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Comunidades Europeas. Concretamente se aduce la lesión de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior.

El motivo segundo reprocha a la sentencia la vulneración de los artículos 103 de la CE y 3 y 71 de la Ley 30/1992 .

El motivo tercero denuncia la lesión del artículo 6 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista y los artículos 54 y 89 de la Ley 30/1992 .

El motivo cuarto centra su crítica en la interpretación del artículo 84 de la Ley 30/1992 .

Y, en fin, el motivo quinto aduce la infracción de los artículos 89 de la Ley 30/1992 y 6 de la citada Ley 7/1996.

Por su parte, la Administración recurrida se opone al recurso porque considera que la Directiva expresada no resulta de aplicación al caso, y porque tampoco concurren las demás infracciones sustantivas y adjetivas que se aducen en la interposición del recurso.

El motivo primero que denuncia la vulneración de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior, no puede prosperar por las razones que seguidamente se expresan.

Bastaría para desestimar el motivo con señalar que lo que se suscita es una cuestión nueva, no invocada oportunamente en el recurso contencioso administrativo ni abordada por la sentencia, lo que constituiría razón más que suficiente para declarar la falta de consistencia del motivo según doctrina jurisprudencial consolidada de esta Sala ( Sentencias de esta Sala de 19 de febrero , 25 de marzo y 19 de diciembre de 2000 , 1 de febrero y 27 de mayo de 2003 , 18 de febrero de 2004 y 24 de marzo y 2 de junio de 2004 , entre otras).

No está de más añadir, no obstante, que una " cuestión nueva " no puede servir de fundamento al recurso, ya que la casación, por su propia naturaleza y significado, únicamente puede sustentarse sobre infracciones de normas alegadas oportunamente o consideradas por la sentencia impugnada. Esto es, esgrimiendo motivos esencialmente coincidentes con las infracciones que se atribuyen a la sentencia impugnada por infracción de normas o jurisprudencia ( apartado d/ del artículo 88.1. de la LJCA ). Dicho de otra forma, este motivo supone la introducción en el debate casacional de una cuestión ajena a la controversia suscitada de la instancia, por eso es "nueva", que no se ajusta con la técnica procesal propia del recurso de casación, pues mal puede reprocharse a la sentencia la infracción de una normativa cuya aplicación no fue oportunamente interesada por las partes en el proceso, ni considerada por la Sala de instancia al decidir el recurso contencioso administrativo.

Pero es que además, la lesión de la expresada Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios del mercado interior, no puede prosperar si tenemos en cuenta que el acto administrativo denegatorio de la solicitud de licencia de gran establecimiento comercial, impugnado en la instancia, es de 14 de mayo de 2004, y el desestimatorio de la alzada de 15 de diciembre del mismo año. Es decir, la Directiva 2006/123/CE simplemente no resultaba de aplicación.

Repárese que el artículo 44 de la citada Directiva cuando regula su " incorporación al Derecho interno " dispone que el plazo para " dar cumplimiento a lo establecido en la presente directiva a más tardar antes de 28 de diciembre de 2009 ". Y la transposición a nuestro ordenamiento jurídico interno se produjo mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y mediante Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y a su ejercicio. Pues bien, en la disposición final tercera de la citada Ley 17/2009 se faculta a aprobar normas de desarrollo.

Por otro lado, también el impulso comunitario ha determinado la modificación de la Ley 7/1996, de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista, para la adaptación, precisamente, de la regulación comercial minorista en España a la Directiva 2006/123/CE mentada. Esta reforma se ha llevado a cabo mediante la Ley 1/2010, de 1 de marzo, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero.

Siguiendo con la transposición de la Directiva 2006/123/CE de tanta cita, ahora en el ordenamiento autonómico, tras la Ley estatal 17/2009, antes citada, y de conformidad con el artículo 109 del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears, se aprueba la Ley 12/2010, de 12 de noviembre de modificación de diversas leyes para la transposición en las Islas Baleares de dicha Directiva.

Lo anterior viene a cuento porque revela que cuando se dicta el acto administrativo de denegación impugnado en la instancia en 2004, cuando se formula la demanda en 2006, y cuando se dicta la Sentencia que se recurre en 2007, el contenido de la mentada Directiva no había sido incorporado a nuestro derecho interno porque o bien la Directiva no se había dictado, o bien porque el plazo de transposición no había expirado.

No obstante, viene al caso precisar, respecto de la obligatoriedad en la aplicación directa de las Directivas, que este tipo de normas, con carácter general, obligan al Estado miembro en cuanto al resultado que deba alcanzarse, pero deja a las autoridades nacionales la elección de la forma y los medios. Ahora bien para salir al paso de incumplimientos y retrasos de los Estados miembros al trasponer al Derecho interno una determinada Directiva, la jurisprudencia del TJCE ha señalado que tendrán efecto directo para los ciudadanos, con las cautelas que ha ido perfilando la propia jurisprudencia y que no hace al caso concretar, pues en el caso examinado, insistimos, tanto la denegación impugnada en la instancia como la sentencia recaída son anteriores o bien a la propia Directiva o bien a la expiración del plazo de transposición.

En fin, aunque no puede descartarse que deban favorecerse aquellas interpretaciones normativas acordes con los postulados de una Directiva que todavía no resulta de aplicación, entendiendo que ha de optarse por la interpretación más favorable a la misma. Sin embargo, su trascendencia casacional debe matizarse si tenemos en cuenta la propia naturaleza y finalidad de la casación que es un recurso concebido para corregir las infracciones en que haya incurrido la Sala de instancia al interpretar y aplicar el Derecho. En este sentido no puede reprocharse al Tribunal "a quo", y por tanto no puede constituir el fundamento de un recurso de casación, la infracción de una norma que no resultaba de aplicación y, por tanto, no fue invocada en el proceso.

La vulneración de los artículos 103 de la CE y 3 y 71 de la Ley 30/1992 , que sustenta el segundo motivo de casación, se concreta en que la sentencia recurrida infringe la exigencia de la subsanación que establece el citado artículo 71, pues, a juicio de la recurrente la Administración debió hacer uso de dicho mecanismo de subsanación. Es decir, si la Administración consideraba que la documentación acompañada era insuficiente --se arguye-- debió requerir de subsanación al promotor de la licencia y no denegar la solicitud.

El artículo 71 de la Ley 30/1992 , al regular la iniciación del procedimiento administrativo, permite la subsanación y mejora de la solicitud cuando no reúne los requisitos que señala el artículo 70 y los exigidos por la legislación específica aplicable. En estos casos se requiere al interesado para que subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos.

La naturaleza de la subsanación es esencialmente formal, porque está prevista y concebida para corregir aquellos defectos de que adolecen las solicitudes. Es decir, cuando las mismas prescinden del contenido mínimo que describe e impone el artículo 70 de la Ley 30/1992 , o cuando no se acompaña de la documentación necesaria, atendido el tipo y naturaleza del procedimiento. Pues bien, en este caso no se aprecia ni lo uno ni lo otro.

Así es, la Administración deniega la licencia autonómica de gran establecimiento comercial porque el Estudio presentado no analiza la situación del pequeño comercio existente, toda vez que no señala su volumen, ni la superficie de venta, ni la cuota de mercado a la que podrán aspirar en igualdad de condiciones. De modo que considera que no se trata de un estudio de impacto comercial aplicable a la zona concreta en que se presente instalar. Por lo que concluye que no se ha determinado el área de influencia ni el análisis de la situación de los establecimientos próximos.

Como se ve, las razones de la denegación no encajan en un supuesto de subsanación porque no se trata de enmendar un defecto de la solicitud o de completar la documentación que se acompaña, ni siquiera corregir la insuficiencia de un documento cómo señala la recurrente.

Por el contrario, se trataría de rehacer, completar, o adaptar un informe de modo que se garantizara la concesión de la licencia. Y este no es el sentido de los informes que han de acompañar a una solicitud en general, ni del Estudio sobre el Impacto Social y Económico exigido en particular. Estos informes pretenden poner de relieve si concurren, o no, los presupuestos a los que legalmente se anuda la concesión de la licencia, y en este sentido no pueden ser sucesivamente rehechos hasta terminar, en todo caso, en la concesión de la licencia.

No se trata, por tanto, como aduce el recurrente de imponer a la Administración un trámite de subsanación porque los requisitos formales establecidos en la Ley 7/1996, de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista, en la Ley 11/2001, de 15 de junio, de Ordenación de la Actividad Comercial en las Islas Baleares y el Decreto 217/1996, de 12 de diciembre, que aprobó el Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales, no se hubieran cumplido. No. Los requisitos formales se habían observado y formalizado adecuadamente. Lo que sucede es que el contenido de dicha documentación, singularmente del Estudio sobre el Impacto Social y Económico, tenía determinadas carencias que son relevantes para resolver la cuestión de fondo planteada en el procedimiento administrativo, pero que resultan ajenas a un mero trámite de subsanación. No es que formalmente el estudio no resultara idóneo, o hubiera un error en su presentación. Lo que sucede es que el informe pone de manifiesto determinadas carencias, respecto de la acreditación de las exigencias legales, que se consideraron relevantes para denegar la licencia.

La solución contraria que postula la recurrente, por tanto, nos llevaría a ir modificando una vez y quizás más el contenido de los documentos que se acompañan hasta que se considerarán idóneos no para tener bien formalizada una solicitud, sino para asegurar la concesión de la licencia. Y esta finalidad, desde luego, excede de lo que es el trámite de subsanación.

Lo expuesto en los fundamentos precedentes nos conduce también a la desestimación del motivo tercero, que denuncia la lesión del artículo 6 de la Ley 7/1996, de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista y de los artículos 54 y 89 de la Ley 30/1992 , porque los motivos segundo y tercero parten del mismo desenfoque. Así es, se considera que la denegación de la licencia se ha producido por un defecto formal que se concreta en la insuficiencia del Estudio sobre el Impacto Social y Económico, lo que le lleva, como hemos visto, a postular la subsanación prevista en el artículo 71 de la Ley 30/1992 (motivo segundo) y a considerar que la sentencia recurrida resuelve el recurso por otros motivos diferentes a los que contiene la resolución recurrida, pues examina los aspectos sustantivos previstos para la concesión de la licencia (motivo tercero).

Como decimos ese desenfoque radica en considerar que la denegación administrativa se ha producido por un motivo meramente formal que se concreta en una insuficiencia del Estudio sobre el Impacto Social y Económico, pero esto no es así, como señalamos en fundamentos precedentes y ahora insistimos.

En efecto, tanto la resolución administrativa denegatoria como la sentencia recurrida desestimatoria se pronuncian, desde ángulos diferentes, sobre la cuestión sustantiva suscitada en el procedimiento administrativo, es decir, sobre la incidencia en el comercio del nuevo establecimiento. En este sentido, las previsiones que echa en falta la resolución administrativa al examinar el Estudio sobre el Impacto Social y Económico en cuestión no se entienden si no se parte del marco jurídico que dibuja, por lo que ahora interesa, la Ley 7/1996, de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista, singularmente el artículo 6. Y la sentencia que se impugna, siguiendo un orden diferente, además de analizar las carencias del informe citado parte de una exposición sobre ese marco jurídico que sirve para determinar la incidencia y el alcance de las exigencias que ha de contener el mentado Estudio sobre el Impacto Social y Económico.

Ninguna inseguridad, por tanto, se produce respecto de la razones de la denegación administrativa que constan en la resolución denegatoria impugnada en la instancia, que desde luego no adolece de falta de motivación, pues expresa suficientemente las razones de su denegación. En este sentido, la fundamentación de la sentencia, respecto de la que no se invoca en casación ningún motivo al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , tiene el sentido antes expuesto, pues desestima el recurso y no altera lo resuelto por la Administración.

Por lo demás, el motivo cuarto no puede ser estimado porque no concurre la lesión al artículo 84 de la Ley 30/1992 que sustenta este motivo.

En la instrucción del procedimiento administrativo efectivamente ha de darse audiencia a los interesados, pues con carácter general se impone este trámite, ex artículo 84.1 de la Ley 30/1992 , para que los mismos interesados puedan alegar, y presentar los documentos y las justificaciones que estimen pertinentes.

Esta regla general impuesta en el apartado 1 del citado precepto reglamentario contiene una excepción en el apartado 4 del mismo, para el caso de que no figure en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución " otros hechos ni otras alegaciones y pruebas " que las aducidas por el interesado. En tales casos, por tanto, " se podrá prescindir del trámite de audiencia ", que es precisamente lo que sucede en el caso examinado. Téngase en cuenta que se trata de un procedimiento iniciado a instancia de la parte recurrente en el que constan únicamente las alegaciones y documentos aportados por la misma.

De modo que las carencias del Estudio de tanta cita que pone de manifiesto la denegación impugnada en la instancia no tienen, desde luego, la naturaleza de un hecho, prueba o alegación , sino que constituye un análisis propio de la resolución final del procedimiento, tras tomar en consideración como datos y referencias únicamente las alegaciones de la parte solicitante y los documentos aportados por la misma, además, como es natural, del marco jurídico de aplicación.

En fin, el motivo quinto denuncia la lesión del artículo 89 de la LJCA porque la Sala de instancia "no debía limitarse a declarar tal invalidez, sino que debía entrar a conocer del presente asunto, decidiendo de forma favorable a la concesión de la Licencia comercial solicitada por Lidl. Dicha pretensión no ha sido atendida" .

Cuando así se razona no se tiene en cuenta que si lo que se pretende denunciar es que la sentencia no resuelve sobre una pretensión esgrimida en el proceso, el motivo casación debió canalizarse por el motivo que dibuja el artículo 88.1.c) de la LJCA , como un quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Pero es que además, se atribuye a la sentencia recurrida la lesión del artículo 89 de la Ley 30/1992 cuando dicho precepto no regula la decisión judicial que pone fin al proceso, es decir, la sentencia, sino que regula la resolución administrativa que pone fin al procedimiento administrativo. De modo que el discurso argumental adolece de una falta de correlación entre la infracción denunciada y las razones que sustenta el alegato casacional. Además, lo cierto es que el reproche más que criticar que no se haya resuelto lo que la recurrente considera el fondo del asunto, expresa su disentimiento con la denegación administrativa y con la desestimación jurisdiccional.

En este sentido, conviene añadir que los defectos que se aducen en el desarrollo del motivo más parecen centrar sus reproches en el acto denegatorio recurrido en la instancia y no en la sentencia recurrida, como corresponde al recurso de casación, cuya naturaleza y finalidad imponen que la crítica se dirija contra la sentencia recurrida y no contra el acto administrativo. Téngase en cuenta que la casación tiene por finalidad, por lo que hace al caso, las infracciones normativas en que incurra la sentencia recurrida y no el acto administrativo precedente.

Por cuanto antecede, procede declara que no ha lugar a la casación,

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley determina que el importe de los honorarios del Letrado de la recurrida que se ha opuesto al recurso no podrá rebasar la cantidad de 2.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.