STS, 18 de Enero de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 264/2009 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó en fecha 24 de noviembre de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 519/2005 , por medio de la cual se desestimó el formulado por la entidad HORTÍCOLA CONESA, S. C. L. , contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar (CHJ) de 13 de mayo de 2005, por la que se dispone que el aprovechamiento solicitado de aguas subterráneas en la finca "Casa Tende", en el término municipal de Albacete, no puede ser incluido en el Catálogo de Aguas Privadas al no acreditarse ni los usos, ni la cuantía del volumen realmente utilizado con anterioridad al año 1986. También se indica que el aprovechamiento existente podría ser inscrito en la Sección B del registro de Aguas, con un volumen máximo anual de 7.000 m3, que podrían utilizarse dentro de la finca catastral donde se ubica el pozo.

En el suplico de la demanda se solicitó por la recurrente que se anulara la citada Resolución de la CHJ de 13 de mayo de 2005 declarando que el aprovechamiento de aguas subterráneas existente en la finca Casa Tende deberá ser incluido en el Catálogo de Aguas Privadas de esa Confederación referido a una superficie de 464,9773 Has y un volumen máximo anual de 3.000.000 m3; subsidiariamente, deberá declararse que el aprovechamiento se incluirá en dicho Catálogo con un volumen máximo anual de 1.859.909 m3 que resulta de considerar la superficie de 464,9773 Has, con una dotación de 4.000 m3/Ha y año, según el criterio de la CHJ en el proceso de regularización administrativa de los aprovechamientos anteriores al 1 de enero de 1986; y subsidiariamente, para el caso de que no se considerase procedente la inclusión en el Catálogo con ninguno de los volúmenes antes indicados, se declare que el volumen máximo anual con el que habrá de ser incluido el aprovechamiento en dicho Catálogo es de 581.222 m3, resultante de aplicar a la superficie de 464,7663 Has la dotación de 1.250 m3/Ha en los casos en que el titular no hubiera acreditado fehacientemente el volumen anual utilizado, según también el criterio utilizado por la propia CHJ.

En el suplico del recurso de casación se solicita por la recurrente, además de que se case la sentencia de instancia y se anule la Resolución impugnada de la CHJ de 13 de mayo de 2005, que se reconozca la pretensión de que se incluya en el Catálogo de Aguas Privadas el volumen máximo anual de 581.222 m3, resultante de aplicar la dotación de 1.250 m3/Ha a la superficie de la finca de 464,7663 Has, esto es, la última de las pretensiones subsidiarias formuladas en la demanda.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso señalando al efecto:

" Primero. Impugna la actora la resolución de la Confederación Hidrográfica del Júcar, de fecha trece de mayo de 2005, por la que se denegó la inclusión en el Catálogo de Aguas Privadas del aprovechamiento de aguas subterráneas existente en la finca "Casa Tente", término municipal de Albacete, UGH AB0396.

Segundo. En el caso que nos ocupa, la parte actora descalifica jurídicamente las alegaciones y las pruebas que aporta la Administración, que fueron las que la impulsaron a denegar la anotación en el Catálogo de Aguas Privadas; por otra parte, acompaña a su vez determinada documentación, así como práctica de prueba testifical. Al examen de ambas cuestiones nos encaminamos: como tenemos reiteradamente dicho en esta materia, no es la Administración quien tiene que probar la inexistencia de aprovechamiento, o una dotación de agua inferior a la que postulan los respectivos demandantes que quieren anotar un aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas. Es el reclamante en cada caso quien, en función de la petición concreta que formule, deberá articular los medios de prueba necesarios, porque es él quien tiene que probar su derecho, con independencia de que la Administración pruebe costa distinta o no lo haga, dado que la decisión de la Administración plasmada en el acto administrativo combatido goza de la presunción de validez que le otorgan los arts. 57 y 94 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , máxime cuando, como es el caso, no se trata de una decisión irreflexiva o carente de tramitación o procedimiento.

Todos los datos que se desprenden de la prueba practicada a instancia de la demandante, salvo de la testifical en la persona de D. Cristobal , apuntan en la misma y única dirección: en la finca en cuestión siempre ha habido un pozo, que en algunas épocas se ha dedicado al riego de aquélla. Pero ninguna de las pruebas puede convencernos del caudal concreto que se hubiera utilizado, ni de las características del pozo. Como bien recuerda la Administración demandada, la propia Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas de 1985 ponía como condición que la Administración decidiría la anotación de un pozo en el Catálogo de Aguas Privadas "previo conocimiento de sus características y aforo", con lo que es imprescindible saber, al menos, esos datos, que sin embargo no se desprenden con claridad de lo actuado, ni mucho menos la utilización concreta de un caudal determinado antes de enero de 1986; aunque no se precise acreditar derechos históricos, sí que se precisa poner en conocimiento de la Administración esas características imprescindibles, sin las cuales no se puede anotar en el Catálogo de Aguas Privadas la existencia del aprovechamiento. Compartimos, en este sentido, tanto el informe de la Administración previo al dictado del acto, como la valoración de la prueba que efectúa la Abogacía del Estado en la contestación a la demanda. Así que la constancia registral de la finca con un pozo ubicado en ella no refleja sino esa única circunstancia, mas no el concreto caudal utilizado. Lo mismo debe decirse de las facturas o documentos similares sobre útiles de riego, que abundarían en la idea de que posiblemente se habrá regado en diferentes momentos en la finca, incluso con cierta continuidad, pero no se puede derivar de tales circunstancias un concreto riego, o las específicas notas definidoras del pozo que, por cierto, no parecería capaz de regar con estabilidad una finca de casi quinientas hectáreas, a salvo la explicación que en prueba testifical se proporcionó después.

En lo que respecta a las fotografías aéreas, o bien son confusas o bien, desde luego, insuficientes para llegar a la conclusión perseguida por la parte reclamante. Si a ello le sumamos la prueba articulada por la Administración, por escasa y deficiente que le parezca a la entidad actora, la conclusión es que no cabe en modo alguno admitir como probada ni la situación que propiciaría la estimación del recurso en su pretensión principal ni en la primera de las subsidiarias, al estar basadas en cifras de volúmenes anuales de agua inasumibles, al no constar las características del pozo en cuestión ni la concreta dedicación a cultivos determinados que permitiera, multiplicando por los 4.000 metros cúbicos asignados por la Confederación Hidrográfica del Júcar en esos supuestos (superficies de riego con cultivos de primavera), obtener una inscripción o anotación pretendidas.

Tercero. En cuanto, por último, a la segunda pretensión subsidiaria formulada en la demanda (que se aplique la dotación de 1.250 metros cúbicos por hectárea, como ha venido haciendo esta Administración en los casos en los que estaba acreditado el riego pero no se mostraba en las imágenes de teledetección ni se sabía el concreto volumen utilizado), para ello habría que haber acreditado de forma fehaciente el riego, toda vez que en las imágenes obtenidas por la Administración no se muestra, procedentes de teledetección, ni ha figurado en las distintas fichas del Catastro como de regadío, ni en otros registros públicos que en este caso concreto ha consultado la Confederación, como el Mapa de Cultivos y Aprovechamientos del Ministerio de Agricultura del año 1978 constaba tampoco como finca dedicada al riego. Por eso la testifical practicada en la persona del anterior cotitular de la finca, que vendió precisamente a la entidad hoy recurrente, no puede reputarse suficiente para el fin pretendido por ésta, porque en la confrontación de un testimonio, aunque no fuera impreciso o genérico en sus términos, con la documental de uno u otro signo que hemos analizado, debemos inclinarnos por ésta, quedándonos una duda razonable acerca del destino de la finca a riego en las fechas de referencia.

Cuarto. Tras esa valoración conjunta de la prueba, obtenemos la conclusión desestimatoria, que se plasma por tanto en el rechazo del recurso entablado. No concurren los presupuestos habilitantes para un especial pronunciamiento en costas".

TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la entidad HORTÍCOLA CONESA, S. C. L. , recurso de casación, en el cual esgrime tres motivos de impugnación, a saber:

1. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio (LRJCA), por infringir el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), sobre la carga de la prueba y la jurisprudencia que la interpreta, en relación con la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 20/1985, de 2 de agosto, de Aguas (LA).

2. - Al amparo del mismo artículo 88.1.d) de la LRJCA por infringir lo dispuesto en el artículo 319.2, en relación con el art. 317, ambos de la LEC , sobre la fuerza probatoria de los documentos públicos, infringiendo asimismo las normas sobre la valoración conjunta de la prueba.

3. - Al amparo, también, del artículo 88.1.d) de la LRJCA , dado que la sentencia recurrida al desestimar la segunda pretensión subsidiaria formulada en la demanda infringe lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta de la LA.

Antes de examinar esos motivos de impugnación, hemos de rechazar la inadmisión del recurso de casación alegada por la Abogacía del Estado porque, aunque la casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada en la instancia, ello es así salvo que se sostenga y demuestre, invocando el motivo del artículo 88.1.d) de la citada Ley Jurisdiccional , la infracción de algún precepto de los que regulan la valoración tasada de determinados medios de prueba o que la valoración realizada por el tribunal de instancia resulte arbitraria o ilógica, siendo ya una cuestión de fondo determinar si en el caso examinado la sentencia ha incurrido o no en esas infracciones.

CUARTO .- En el primero de los motivos invocados por la parte recurrente se denuncia, como se ha expuesto, que la sentencia recurrida infringe la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto , en relación con el artículo 217 de la LEC y la jurisprudencia que le aplica.

Para un mejor análisis de este motivo es oportuno transcribir el contenido de esa Disposición Transitoria Cuarta, en la que se establece:

"1. Los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley se podrán inscribir en el Registro de Aguas a petición de sus titulares legítimos, y a los efectos previstos en las disposiciones transitorias segunda y tercera.

2. Todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley, se declararán por sus titulares legítimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente.

   El Organismo de cuenca, previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en el Catálogo de aprovechamientos de aguas privadas de la cuenca.

3. Los titulares de aprovechamientos de aguas continentales de cualquier clase, que no los hubieren inscrito en el Registro de Aguas o incluido en el Catálogo de cuenca, podrán ser objeto de multas coercitivas en la forma y cuantía que resulten de la aplicación de los criterios determinados en el artículo 109 de la presente Ley".

   Aunque es cierto que el régimen jurídico del Catálogo al que se refiere esa Disposición Transitoria ---que se mantiene en términos similares en la Disposición Transitoria Cuarta del actual Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (TRLA)--- es diferente al del Registro de Aguas (Disposiciones Transitoria Segunda y Tercera de esos textos legislativos), ello no supone que la inclusión del respectivo aprovechamiento de aguas privadas en el Catálogo, de sus "características y aforo" , esté exenta de prueba, pues es necesario esa acreditación, la cual corresponde ser llevada a cabo por el solicitante.

   Así lo ha señalado esta Sala, entre otras, en la STS de 27 de junio de 2011 (Recurso de casación 6111/2007 ) en la que, con cita de otras, se indica que "Tratándose aquí de una solicitud de inscripción en el Catálogo, procede que recordemos las precisiones que se hacen en nuestras sentencias de 9 de junio de 2004 (casación 342/2004 ) y 27 de abril de 2009 (casación 11340/2004 ) sobre el significado y alcance de la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , que es la norma que regula tales inscripciones en el Catálogo. En dichas sentencias señalábamos lo siguiente:

   (...) No cabe duda que el régimen jurídico del Registro de Aguas y el del Catálogo es diferente y ello se deduce claramente de lo establecido en las Disposiciones Transitorias tercera y cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto , y artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , siendo la más trascendental diferencia la de que, como establecen concordadamente los apartados 2 de las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de dicha Ley de Aguas , no podrán los aprovechamientos incluidos en el Catálogo gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas ...

   . Y, a continuación, la misma sentencia remarca las diferencias señalando que « (...) mientras en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera se exige abierta y claramente el derecho a la utilización del agua, en la cuarta, apartado 2, se alude a la declaración del titular legítimo del aprovechamiento y al conocimiento por el Organismo de cuenca de sus características y aforo, lo que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico traduce en su artículo 195.2 en una declaración acompañada del título que acredite su derecho al aprovechamiento haciendo constar sus características y destino de las aguas».

   Abundando en esa línea de razonamiento, y centrándonos ya en el significado y alcance de la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985 , la citada sentencia de este Tribunal Supremo de 9 de junio de 2004 -reiterada luego por la de 13 de octubre de 2008 (casación 6165/2004)- hace las siguientes consideraciones:

   (...) SEXTO.- La interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 , aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, a pesar de la mención que en éste se hace «al título que acredite su derecho al aprovechamiento», no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo.

   Así, pues, lo que la Administración hace constar en el Catálogo no son derechos sino situaciones de hecho, y ello justifica, según lo declarado por el Tribunal Constitucional en la mentada sentencia, que no se otorgue a los aprovechamientos incluidos obligatoriamente en el Catálogo la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro.

   Es cierto que en el apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamiento de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, pero tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas , de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté excusado, en contra de lo aducido en el primer motivo de casación, el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo, no bastando, como parece entenderlo el representante procesal de la recurrente, con la mera declaración de las características y del aforo, por lo que examinaremos seguidamente, al hilo de lo alegado por dicha recurrente en la segunda parte de su segundo motivo de casación, si en este caso, a pesar de lo declarado por el Tribunal sentenciador, se deben entender acreditados las características y el aforo del aprovechamiento...

   .

   Similares explicaciones se ofrecen en la sentencia de 15 de diciembre de 2005 (casación 7168/2002 ), que cita a la de 9 de junio de 2004. Y también, con una formulación más resumida, en la sentencia de 6 de noviembre de 2007 (casación 9956/2003 )".

   Por ello, como se dice en la citada STS 27 de junio de 2011 , no cabe compartir el alegato de la recurrente de que la Sala sentenciadora no ha tenido en cuenta lo establecido en el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual para la aplicación de las normas distributivas de la carga de la prueba el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio. Sucede que la invocación del principio de facilidad probatoria no desplaza la carga de la prueba a la Administración en esta materia de la inscripción de aprovechamientos de aguas privadas, pues la acreditación de las características y del volumen corresponde a quien solicita la inscripción, que, en principio, se encuentra en mejor posición que la Administración para acreditar los datos y características de la explotación en la fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley de Aguas, mientras que la Administración, por lo general, tendrá que acudir a medios de determinación indirectos.

   Por todo ello este motivo ha de ser desestimado.

   QUINTO .- En el segundo motivo de impugnación sostiene la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 319.2, en relación con el artículo 317, ambos de la LEC , sobre la fuerza probatoria de los documentos públicos, así como las normas sobre la valoración conjunta de la prueba.

   En realidad, lo que pretende la recurrente en este motivo de impugnación, como ha señalado el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, es que se haga por este Tribunal una nueva valoración de la prueba realizada en la instancia, lo que no es procedente en el recurso de casación, salvo en los casos que se acredite que la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia ha sido ilógica o arbitraria, contraria a los principios generales del derecho o a la prueba tasada, como ha señalado esta Sala en la sentencia 3 de marzo de 2008 en la que se indica: " según doctrina reiterada de esta Sala -de la que son exponente las sentencias de 7 de febrero de 2006 (casación 8273/2002 ) y 19 de mayo de 2008 (casación 3239/04 ), y las que en ellas se citan de fechas 1 de diciembre de 2001 , 6 de julio y 5 de octubre de 2002 , 30 de junio , 8 y 14 de julio de 2003 , 5 , 12 , 26 de mayo , 12 de noviembre y 23 de diciembre de 2004 , 3 y 15 de marzo y 27 de diciembre de 2005 - no cabe revisar en casación la valoración de la prueba realizada en el proceso de instancia salvo en los casos que se acredite que la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia ha sido ilógica o arbitraria, contraria a los principios generales del derecho o a las reglas sobre la prueba tasada" . Salvedades estas que no han sido acreditadas por la parte recurrente.

   La sentencia recurrida realiza una valoración de los datos, informes y elementos de prueba disponibles, que no es ilógica ni arbitraria, alcanzando la conclusión de que la recurrente no había acreditado ---y, conforme a jurisprudencia expuesta, a ella le correspondía--- que en el año 1986 se hubiera utilizado para riego el volumen que se indicaba en la solicitud y el que propugnaba en el proceso.

   Por todo ello ha de desestimarse este motivo de impugnación.

   SEXTO .- El tercer motivo de impugnación tampoco puede prosperar.

   En efecto, según resulta del informe de la CHJ de 26 de diciembre de 2006, emitido en el periodo de prueba del proceso a instancia de la actora, la dotación de 1250 m3/ha se ha asignado ---respuesta segunda--- a las superficies en las que se haya acreditado que "estando transformadas de regadío y siendo declaradas como regadío por el titular con anterioridad a la fecha de 1 de enero de 1986, ... no se acredita un mayor uso de agua, ni por las pruebas aportadas de oficio, ni por las aportadas por el titular" .

   Pues bien, en el presente caso, no se ha acreditado por la recurrente que la finca de que se trata fuera de regadío en enero de 1986. En este aspecto no está de más recordar que, como se dice en la sentencia de instancia, ni se ha acreditado de forma fehaciente el riego en la finca ni ha figurado en las distintas fichas del Catastro como de regadío, ni en otros registros públicos que, en este caso concreto, ha consultado la Confederación, tales como el Mapa de Cultivos y Aprovechamientos del Ministerio de Agricultura del año 1978, en el que tampoco constaba como finca dedicada al riego.

   Por ello se desestima acertadamente en la sentencia de instancia la segunda pretensión subsidiaria formulada en el suplico de la demanda.

   SÉPTIMO. - Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la parte recurrida, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuando a la minuta correspondiente a la defensa de la Administración recurrida, a la cantidad de 2.500 euros.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el Recurso de Casación 264/2009, interpuesto por la representación procesal de la entidad HORTÍCOLA CONESA, S. C. L. , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 24 de noviembre de 2008, en su Recurso Contencioso-administrativo 519/2005 , la cual, en consecuencia, confirmamos.

2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.