STS, 12 de Enero de 2012

PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha conocido del recurso que se sigue ante ella bajo el número 635/2004 , promovido por la representación del Ayuntamiento de Lena; han sido partes el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias (Consejería de Medio Rural y Pesca) y el Ayuntamiento de Quirós, como codemandados; fue interpuesto contra resolución de la Consejería de Medio Rural y Pesca de 8 de julio de 2004 que desestima recurso de reposición frente a resolución de 13 de enero de 2004, de la misma Consejera que aprueba el Plan anual de aprovechamientos en montes de utilidad pública para el año 2004.

La Sala transcribe, para resolver, otra sentencia de la misma Sala, de 23 de abril de 2007, recaída en el recurso 472/2003 , que desestimó la impugnación del mismo Ayuntamiento de Lena contra la impugnación del Plan Técnico de Aprovechamientos del año 2002, en un proceso entre las mismas partes. Señala que la cuestión primordial es la relativa a si el Plan Técnico de Aprovechamientos que se impugna respeta la costumbre local pero considera que, directamente relacionada con esa cuestión, se encuentra la de determinar en caso de conflicto qué regulación ha de prevalecer cuando exista una antinomia entre la regulación contenida en el Plan Anual de la Administración y la costumbre local.

Sostiene que el Ayuntamiento recurrente trata de apoyar sus tesis en el valor de la costumbre, que resulta de los artículos 94 y 95 del Reglamento de Bienes de las Entidades locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (en adelante RB) y del artículo 111.1 de la Ley 4/1989, de 21 de julio, de Ordenación Agraria y Desarrollo Rural del Principado de Asturias , que dispone que en el marco de sus competencias la Administración del Principado procederá a la ordenación, estructuración y mejora de las posibilidades ganaderas de los terrenos sometidos al régimen de aprovechamiento de sus pastos, sin perjuicio de lo dispuesto en las ordenanzas municipales y respetando, en todo caso, la costumbre del lugar.

Interpreta la Sentencia las normas invocadas señalando que el artículo 95 del RB sitúa en primer lugar a la Ordenanza y después a la costumbre y que, en consonancia con este régimen, la Ley autonómica atribuye a la Administración del Principado con preferencia a la costumbre facultades de ordenación de los pastos, siendo de aplicación dicha Ley por razones de utilidad pública y cumplimiento del fin social de la propiedad en caso de inactividad de la Corporación local competente. Considera que el artículo 601 del Código civil conduce a que no deba acogerse el motivo de impugnación planteado en la demanda, al remitirse - dice- a las leyes administrativas. Razona que el Plan anual impugnado no procede a regular ex novo la cuestión, sino que se limita a modificar un Plan anterior de idéntica categoría o rango, de acuerdo con la Ordenanza tipo de aprovechamiento de pastos aprobada por Decreto 52/1990, de 17 de mayo, sin que quepa hacer ninguna objeción a que una ordenanza pueda ser objeto de modificación por otra posterior como considera la presente por el principio lex posterior derogat lex anterior .

Sostiene que negar la posibilidad de modificar el Plan anual supondría una petrificación del ordenamiento jurídico que desconoce que el derecho, y más el derecho administrativo, debe adaptarse a la realidad social cambiante que ha de regular. Se apoya en las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1989 y 29 de diciembre de 1998 para afirmar que la prevalencia de la costumbre no puede obviar la aplicación del bloque de la legalidad vigente y que la costumbre no puede contrariar el orden público , que entiende reflejado en la Exposición de Motivos de la Ley autonómica 4/1989, cuando indica el fin de modernizar y desarrollar las estructuras agrarias corrigiendo los desequilibrios existentes entre las diferentes zonas de la región.

Desestima la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el recurso, con la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS : Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Isabel Aldecoa Alvarez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación del Ayuntamiento de Lena, contra la resolución del Consejero de Medio Rural y Pesca de 8 de julio de 2004 que desestima recurso de reposición frente a resolución de fecha 13 de enero de 2004, que aprueba el Plan anual de aprovechamientos en montes de utilidad pública del Principado de Asturias para el año 2004, estando la Administración autonómica demandada representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, actuando como parte codemandada el Ayuntamiento de Quirós, a su vez representado en autos por el Procurador de los Tribunales don Fernando López Castro, resoluciones que se mantienen por ser conformes a derecho. Sin costas".

SEGUNDO .- La parte demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

TERCERO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador de los Tribunales don Ignacio de Noriega Arquer, en nombre y representación del Ayuntamiento de Lena (Asturias); presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 10 de julio de 2008, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escrito de oposición el Ayuntamiento de Quirós, como parte recurrida declarándose caducado el trámite de oposición concedido al Principado de Asturias por diligencia de ordenación de 5 de diciembre de 2008, sin que hubiera evacuado escrito de contrarrecurso.

CUARTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 10 de enero de 2012, en cuya fecha y siguiente ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se articula un motivo único de casación, al amparo del supuesto d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA), dividido en varios submotivos, contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Lena contra la resolución autonómica de 13 de enero de 2004, confirmada en reposición, que aprueba el Plan anual de aprovechamientos en montes de utilidad pública del Principado de Asturias para el año 2004.

SEGUNDO .- El Ayuntamiento de Quirós opone dos causas de inadmisión. La primera al amparo del artículo 89.2 y 93.2 a) de la LRJCA , por insuficiencia del juicio de relevancia, con cita de un Auto de 25 de septiembre de 2008 en un recurso similar; y la segunda por una supuesta defectuosa formalización del recurso ( artículo 92.1 LRJCA ), ya que no se concretan, a su entender, los motivos de casación.

TERCERO .- El Auto de la Sección Primera de esta Sala de 25 de septiembre de 2008 (Recurso de casación 2969/2007 ) que se invoca inadmitió un recurso interpuesto por el mismo Ayuntamiento de Lena contra la Sentencia de 23 de abril de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso número 472/2003 . Se impugnaba en aquel caso la resolución de 27 de marzo de 2003 del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, que desestimaba el recurso interpuesto por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Lena contra la resolución de la Consejería de Medio Rural y Pesca de 21 de enero de 2002, por la que se aprobaba el Plan Técnico Anual de Aprovechamientos en Montes de Utilidad Pública para el año 2002.

Existe identidad entre ambos procesos ya que, salvo lo que luego se dirá, se impugnó en la instancia, en el recurso de que trae causa la presente casación, el mismo Plan de aprovechamientos de Montes de Utilidad Pública, aunque referido al año 2002. Sin embargo, esta primera causa de inadmisión no puede prosperar porque en la presente ocasión el Ayuntamiento de Lena sí ha efectuado correctamente, a diferencia de lo acontecido en la que se trae a contraste, el denominado juicio de relevancia que exige el artículo 89.2 LRJCA en relación con su artículo 86.4.

Para que las Sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia sean recurribles en casación es necesario que, además de ser susceptibles de dicho recurso extraordinario por razón de la materia o la cuantía del asunto, el recurso pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo recurrido; que las normas que el recurrente entiende infringidas hubieran sido invocadas oportunamente por éste o consideradas por la Sala de instancia y que el recurrente justifique en el escrito de preparación que la infracción de las mismas ha sido relevante y determinante del fallo de la Sentencia.

El escrito de preparación cumple estos requisitos, como ya ha entendido la Sección Primera de esta Sala en su providencia de 10 de julio de 2008. Invoca el Ayuntamiento de Lena en su escrito de preparación el artículo 601 del Código civil (en adelante CC) y alega que, en su sentir, la infracción de este precepto legal estatal es el fundamento principal de la sentencia desestimatoria que se recurre. Y lo mismo afirma respecto de la invocación que hace del artículo 75.2 y 4 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen local, aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (en adelante TRDRL) y el artículo 95 del RB. Afirma, y razona en forma adecuada, cómo, por qué y de qué forma la infracción de esas normas estatales ha influido y ha sido determinante del fallo, por lo que procede rechazar la causa de inadmisión.

Tampoco puede ser acogido el segundo óbice de procedibilidad opuesto por el Ayuntamiento de Quirós. La parte recurrente articula correctamente su recurso ex articulo 88.1. d) LRJCA , y subdivide en varios motivos su crítica a la sentencia de la Sala de Oviedo, que razona en forma adecuada. No existe infracción del artículo 92.1 LRJCA .

CUARTO. - Sostiene el recurso de casación que la sentencia de instancia ha venido a alterar indebidamente el objeto del debate procesal, que se centra en la impugnación de la resolución de 13 de enero de 2004 que aprueba el Plan Técnico de Aprovechamiento de Montes de Utilidad Pública para 2004, reduciéndolo de forma improcedente a una cuestión de fuentes del Derecho y de jerarquía normativa que sólo se planteaba de manera indirecta.

Se imputa a la sentencia que resulta falaz el conflicto de normas artificialmente introducido por ella. Decide en él que en caso de conflicto entre el plan técnico y la costumbre local prevalece el plan de la Administración, cuando lo que debió haber enjuiciado era si se respetaban o no los derechos de pastos secularmente reconocidos al Concejo de Lena, en igualdad con el Concejo de Quirós, que -se dice- son del mismo rango aunque con la pecularidad de que se ubican, los derechos de Lena, en un monte de titularidad distinta al de los vecinos que disfrutarían de esos derechos. El plan anual tiene la finalidad que le da el artículo 111 de la Ley asturiana 4/1989, respetando en todo caso por ello tanto las ordenanzas municipales como la costumbre del lugar.

Esta crítica esta correctamente fundada pero no se articula debidamente como motivo de casación. Como se alega en el contrarrecurso del Ayuntamiento de Quirós parece plantearse como una especie de incongruencia de la sentencia recurrida, pero se ha formulado el recurso por la vía del artículo 88.1 d) LRJCA por lo que no puede acogerse.

QUINTO .- El submotivo segundo denuncia aplicación errónea del artículo 95 del Reglamento de Bienes de las entidades locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio. Se aduce la errónea interpretación de dicho precepto, en relación con el artículo 111.1 de la Ley autonómica 4/1989. Se imputa asimismo a la sentencia que prescinde erróneamente del valor de la costumbre como fuente del derecho administrativo, contra lo declarado en la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2007 (Recurso de casación 6682/2003 ) y en el propio artículo 111 de la Ley autonómica.

La impugnación se encuentra correctamente fundada y debe prosperar. El artículo 95 RB, que se denuncia, dispone que «cada forma de aprovechamiento se ajustara, en su detalle, a las ordenanzas locales o normas consuetudinarias tradicionalmente observadas, o a las que, cuando fuere procedente, apruebe el órgano competente de la Comunidad Autónoma, en cada caso, oído el Consejo de Estado o el órgano consultivo superior del Consejo de Gobierno de aquella, si existiera». La sentencia recurrida entiende erróneamente que dicho precepto es atendible cuando menciona en primer lugar a la Ordenanza y después a la costumbre. El error tiene relieve porque se apoya en tal interpretación, que minusvalora esta última fuente de nuestro ordenamiento, para dar al artículo 111 de la Ley autonómica 4/1989, de 21 de julio, de ordenación agraria y desarrollo rural de Asturias un sentido en el que pone en primer plano las facultades autonómicas de la Administración del Principado de Asturias para la ordenación de los pastos en detrimento de " la costumbre del lugar " a la que, sin embargo, remite también dicho precepto, que dice que se respetará en todo caso.

SEXTO .- La interpretación de la Sala de Asturias debe ser corregida. La jurisprudencia de esta Sala subraya la relación del artículo 95 RB con el artículo 75.2 del TRRL, en el que se antepone la costumbre a las ordenanzas locales y ha destacado desde antiguo, el carácter esencial de la costumbre en este tipo de aprovechamientos. La sentencia de esta Sala y Sección de 10 de julio de 1989 lo declaró ya así en atención al rango legal de las disposiciones del TRRL -que prima necesariamente sobre el carácter reglamentario del RB- y a los antecedentes históricos de la figura.

La misma orientación de respeto a la regulación consuetudinaria se aprecia en la sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 1989 y, más recientemente, en la sentencia de la Sección Cuarta de 21 de febrero de 2007 que ya hemos citado. Es necesario añadir a las mismas, en forma decisiva para este caso, la doctrina de la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de 29 de junio de 2007 (Casación 9811/2004 ) y la de 17 de noviembre de 2009 (Casación 712/2005 ), que se refieren a supuestos de aprehensión de caballerías que enfrentaron a los Ayuntamientos de Lena y de Quirós así como la de 21 de mayo de 2008 (Casación 1203/2005) o incluso la sentencia 85/2008, de 21 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Constitucional , que concedió amparo al Ayuntamiento de Lena al que se había lesionado su derecho de acceso a este orden de jurisdicción con la misma ocasión de tomar en prenda, prendar o aprehender caballos, por vía de hecho, por el Ayuntamiento de Quirós. A lo que son de añadir la repetida sentencia de 21 de febrero de 2007 (Casación 6682/2003 ), que se invoca por el Ayuntamiento recurrente, y la de 4 de diciembre de 2007 (Casación 85/2005 ).

SÉPTIMO .- En todas estas sentencias se reconoce que la legislación aplicable da un valor de relieve a la costumbre como fuente característica en este tipo de aprovechamientos. En la sentencia de 21 de febrero de 2007 (Casación 6682/2003 ) se sienta una doctrina opuesta a la de la sentencia aquí recurrida en casación. En la misma, lejos de excluir la costumbre del ordenamiento jurídico administrativo, se subraya su valor recordando el artículo 75.2 TRRL «cuando afirma que si este aprovechamiento y disfrute general simultáneo de bienes comunales fuere impracticable, regirá la costumbre u ordenanza local, al respecto, y que corrobora el núm. 4 al afirmar que "los Ayuntamientos y Juntas vecinales que, de acuerdo con normas consuetudinarias u ordenanzas locales tradicionalmente observadas, viniesen ordenando el disfrute y aprovechamiento de bienes comunales...". Es decir" -prosigue la sentencia - "que la costumbre está presente en nuestro ordenamiento y en concreto cuando de los aprovechamientos de los bienes comunales se trata. Además esa referencia a la costumbre en esta materia del aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales se recoge también el art. 95 del Reglamento de Bienes cuando afirma que cada forma de aprovechamiento se ajustará, en su detalle, a las ordenanzas locales o normas consuetudinarias tradicionalmente observadas». Recoge -en fin- esta sentencia la doctrina de la citada Sentencia de este Tribunal Supremo de 10 de julio de 1989 , de que ya se ha hecho mérito, recordando que ha de entenderse que la costumbre tiene prioridad sobre la ordenanza local.

Sigue añadiendo la sentencia en lo que aquí interesa que: « la sociedad española ha sido siempre rural y los bienes comunales eran la garantía de la supervivencia de su población, puesto que gracias a ellos podían complementarse tanto los ingresos de la pequeña propiedad individual como los de las rentas salariales de un trabajo esporádico. Es cierto que las circunstancias han cambiado al haber avanzado la economía y la situación social es bien diferente; en consecuencia es más que probable que los aprovechamientos de los bienes comunales puedan en el futuro efectuarse de otro modo o encaminarse hacia otras actividades, pero esas hipótesis poco tienen que ver con lo que ahora la Sala enjuicia referido a casi una década del momento en que se produjo la modificación de la Ordenanza [...] Que la costumbre adquiera rango de norma escrita no le priva de su condición, y por ello no permite su modificación sin más, algo que sí sería posible efectuar con cualquier norma jurídica por la voluntad de quien posee, según su rango, potestad para hacerlo, y ello sin perjuicio de los posibles remedios que también en relación con las normas ofrece el ordenamiento Jurídico para su impugnación si no se ajustan a Derecho en el más amplio de los sentidos. Pero no es ese el caso de la costumbre que sólo se puede modificar cuando mute la "opinio iuris vel necesitatis" de la comunidad que la recibió como tal, y atendidas las circunstancias que así lo demuestren ».

La sentencia de este Supremo, citada, de 29 de junio de 2007 , declara además con relieve para este caso que «resulta indubitadamente acreditado (escritura de contrata otorgada entre representantes de los Concejos de Quirós y de Lena, en fecha 20 de noviembre de 1828, con referencias a contratas anteriores de 1515) que los montes y puerto de Aramo han sido objeto de disfrute en su pasto por ganado perteneciente a residentes en ambos municipios desde hace siglos interviniendo los Concejos - ahora Ayuntamientos- en la resolución de los múltiples y reiterados conflictos suscitados entre los vecinos de los municipios respecto al aprovechamiento. En fecha más reciente, 7 de junio de 1996, los representantes de ambos Ayuntamientos más los de Riosa y Morcin llegaron a una serie de acuerdos mientras la Dirección Regional de Montes de la Consejería de Agricultura del Principado de Asturias elaboraba una ordenación de los pastos de la Sierra del Aramo».

Procede dar lugar al motivo, lo que determina casar y anular la sentencia recurrida.

OCTAVO .- Entrando a resolver lo que corresponde en los términos en los que aparece planteado el debate [ artículo 95.2 d) LRJCA ] debe precisarse que lo que se impugna en la instancia es la resolución de 13 de enero de 2004, de la Consejera de Medio Rural y Pesca que aprueba el Plan Anual de aprovechamiento en Montes de Utilidad Pública del Principado de Asturias del año 2004.

El Ayuntamiento de Quirós opuso en la contestación a la demanda que existe una equivocación en el suplico de la demanda que parece referir la impugnación al año 2002, pidiendo que se declarase la inadmisión del recurso.

No puede prosperar esa objeción. Aunque el suplico de la demanda incurre en el defecto que se pone de relieve, se trata de un simple error material, sobre el que no se pronunció la sentencia anulada. Se subsana sin dificultad - principio pro actione - y carece de relieve a la vista del escrito de interposición del recurso, del contexto del escrito de demanda, del expediente administrativo y de la misma impugnación de los Planes de aprovechamiento de años sucesivos por parte del Ayuntamiento de Lena, entre ellos el Plan del año 2002 a que se refiere el error, a cuya impugnación se hizo referencia en el fundamento de Derecho segundo de esta misma sentencia, a propósito de la inadmisión del recurso de casación a que dio lugar.

NOVENO .- En cuanto al fondo, procede estimar la impugnación formulada por el Ayuntamiento de Lena porque no existe referencia alguna a la costumbre local en el acuerdo impugnado, sino un desconocimiento claro y ostensible de la misma. Todo ello pese a ser necesario traerla a colación según la normativa de que se ha hecho mérito en el fundamento anterior, el artículo 211 del Reglamento de Montes de 22 de febrero de 1962 -que invoca el propio Plan impugnado en autos- y el artículo 111 de la Ley 4/1989 del Principado de Asturias ya citado.

De la prueba practicada en el proceso resulta acreditada -como ya ha declarado esta Sala en la repetida sentencia de 29 de junio de 2007 - la existencia de costumbre sobre el pastoreo de los vecinos de Lena en los terrenos de la sierra del Aramo, según el convenio de 1828, que obra en autos de este proceso, sin que el Principado de Asturias haya demostrado su alegato, que formuló en la contestación a la demanda, por el que atribuye a la sequía padecida en 1996 los acuerdos de 7 de junio de 1996 ( que han sido aportados como documento nº 5 con la demanda). Todos esos datos demuestran la pervivencia de una costumbre local que los acuerdos impugnados desconocen, lo que obliga a estimar el recurso.

DÉCIMO .- Al darse lugar al recurso no ha lugar a hacer expresa condena en costas a los recurrentes en este recurso extraordinario de casación ( artículo 139.2 LRJCA ). En cuanto a las de instancia acordamos que cada parte satisfará las suyas, al no apreciarse mala fe o temeridad ( artículo 139.1 LRJCA )

1. ) Que, rechazando las causas de inadmisión opuestas por el Ayuntamiento de Quirós, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Lena contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2007 por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en su recurso 635/2004 . En su virtud casamos y anulamos dicha sentencia.

2. ) En su lugar, rechazando la causa de inadmisión opuesta por el Ayuntamiento de Quirós, estimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Lena contra las resoluciones de la Consejera de Medio Rural y Pesca de 13 de enero de 2004 y, en reposición, de 8 de julio de 2004, que aprueban el Plan anual de Montes de utilidad pública para el año 2004, resoluciones que debemos anular y anulamos en las prescripciones contenidas en ellas referentes a los derechos de aprovechamiento del Ayuntamiento de Lena, en cuanto limitan los que corresponden conforme a la costumbre al referido Ayuntamiento de Lena sobre los pastos de la Sierra del Aramo.

3. ) Sin costas en cuanto a las de instancia. Cada parte abonará las suyas respecto a las de esta casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo.