ATSJ Cataluña , 23 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Mayo 2011 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala civil y penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción procesal núm. 195/2010
A U T O
Presidenta:
Excma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors
Barcelona, 23 de mayo de 2011
Dada cuenta; presentado el anterior escrito del procuradore Sr. Ricard Simó Pascual únase a las actuaciones; y,
Único. Por la procuradora Sra. María Esmeralda Gascón Garnica en representación del Sr. Narciso se formuló incidente de nulidad de actuaciones respecto de la Sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2011 y, habiéndose dado traslado a la contraria ésta se ha opuesto al mismo.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.
El promotor del incidente de nulidad contra la sentencia firme dictada por esta Sala con fecha de 10 de marzo de 2011 alega como derechos fundamentales vulnerados los de tutela judicial efectiva del art. 24 CE y el derecho de defensa al haberse producido una incongruencia por exceso o " extra petita " con infracción del art. 218. 1 LEC señalándose, en síntesis, que " ... al apreciar el Tribunal en la sentencia una pretensión no deducida de la demanda reconvencional interpuesta por la parte contraria, (ha creado) una grave indefensión en la persona del actor . ..." Añade, seguidamente, que no existe correlación entre el suplico de la reconvención y lo concedido en la sentencia dictada por este Tribunal en tanto que lo solicitado no era una constitución de servidumbre sino, de forma exclusiva, la declaración de existencia de una servidumbre de paso, con alteración de los presupuestos fácticos en que se basa la reconvención añadiéndose, asimismo, otra desviación como es la de acceder a la constitución de una servidumbre de paso forzosa mediante indemnización que nunca había sido mencionada " .. por la contraparte en los escritos de contestación y de reconvención, y ello evidencia la falta de pretensión al respecto ...". En definitiva, siendo las acciones confesoria y la constitutiva dos acciones bien diferentes, con posible diversidad de demandados, se incide en una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de defensa.
La contraparte se opone al incidente de nulidad de sentencia firme por tres causas:
No haberse verificado el preceptivo traslado de copias del art. 276 LEC . Por posible extemporaneidad, al realizarse fuera del plazo legal, y
Inexistencia de incongruencia extra petita y no vulneración de los derechos fundamentales señalados pues todas las cuestiones fueron debatidas en el proceso y, concretamente, la constitución de servidumbre forzosa de paso fue solicitada en la reconvención (ap. D, folio 19 de dicho escrito y 189 de autos), dándose traslado a la promotora del incidente quien se opuso a la constitución de la servidumbre de paso por no reunirse (f. 340 vto.) los requisitos legales y se solicita por mera comodidad. Asimismo, se practicó prueba al respecto, fue debatido en el recurso de apelación y la sentencia de la Audiencia Provincial entendió que debía constituirse la servidumbre forzosa de paso lo cual no podía llevarse a efecto en la presente litis atendido que no fue ofrecida indemnización, extremo contra el que interpuso recurso de casación y que fue el objeto del debate en dicho recurso.
Sobre las dos primeras causas de inadmisibilidad del incidente de nulidad de actuaciones, debe rechazarse su extemporaneidad puesto que el escrito promoviendo el incidente fue presentado el día 13 de Abril de 2011 (f. 465 del Rollo), siendo que el citado plazo concluyó el día 13 de abril de 2011 por mor de lo dispuesto en el art. 135.1 LEC .
Respecto al traslado de copias, el art. 276 LEC, no consta al Tribunal si se ha efectuado o no, por lo cual, no podemos pronunciarnos máxime cuando, en cualquier caso, el día inicial del cómputo para promover el incidente de nulidad de actuaciones debe partir de la notificación de una resolución judicial, con lo cual no queda afectado el derecho de defensa que ha podido ser realizado en debida forma por las partes promotora y oponente en el precitado incidente.
1.- La cuestión nuclear del presente incidente es la presunta vulneración de los derechos de tutela judicial efectiva y de defensa de la promotora del incidente, a su entender, en síntesis, por una incongruencia extra petita que se ha producido en la sentencia dictada por este Tribunal tanto por entender que (a) La acción para la constitución de servidumbre de paso forzosa no fue ejercitada, como (b) La fijación de una indemnización por dicha constitución no fue solicitada siendo fijada "ex officio" por este Tribunal mediante la remisión a un incidente de ejecución de sentencia con base en el art. 712 LEC .
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- La acción afirmada en un proceso se identifica con la conjunción de tres elementos: los sujetos, el petitum (lo que se pide), y la causa de pedir (razón por la que se pide) que conforman lo que se denomina como identidades procesales de la acción; siendo de añadir que la causa de pedir resulta el fundamento en la que el demandante apoya su petición de tutela y conforma un conjunto de hechos que, calificados conforme a una norma jurídica, otorgan al actor el derecho subjetivo en el que basa su petición...
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