SAP Santa Cruz de Tenerife 308/2011, 1 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Junio 2011 |
| Número de resolución | 308/2011 |
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)
MAGISTRADOS
Da Francisca Soriano Vela
D. Jaime Requena Juliani
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 1 de junio del ano dos mil once.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 52/10, correspondiente al Procedimiento abreviado no 420/06, procedente del Juzgado de Instrucción no 4 de Santa Cruz de Tenerife, contra D. Abilio, nacido en Italia el 30 de mayo de 1.939, con NIE. no NUM000, con domicilio en Calle DIRECCION000, no NUM001 . aptos. Borinquem no NUM002, Playa de Las Américas, Adeje, por el delito de apropiación indebida, representado por el procurador D. Antonio García Cami y defendido por la letrada Da. Silvia González Espino, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular en representación de D. Anibal, por medio de la procuradora Da. Rocío García Romero y defendido por el letrado Da Encarnación García Caso.
Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de 2 de septiembre de 2.010 del Juzgado de lo Penal 4, siendo turnado a esta Sección el 08 de septiembre, y tras la pertinente incoación del rollo de sala se senaló para la celebración del juicio oral el día de la fecha, siguiendo el turno de senalamientos.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales, al elevar sus conclusiones a definitivas, como constitutivos de un delito de apropiación indebida, del artículo 252.2 del Código, en relación con los artículo 248 y 249 y 250.1, 6o del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado D. Abilio, pidiendo que se le impusiera la pena de cinco anos de prisión, multa de 12 meses, con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante la condena y responsabilidad civil, debiendo indemnizar a a D. Anibal por las cantidad defraudada en la cuantía de 120.000,00 euros, intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el pago de las costas procesales.
La acusación particular formuló la imputación de un delito de apropiación indebida, del artículo 252.2 del Código, en relación con los artículo 248 y 249 y 250.1, 5 o t 6o del Código Penal, y alternativamente de un delito de estafa del art. 249 y 250 5 o y 6 o o del art. 251, todos ellos del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado D. Abilio, pidiendo que se le impusiera la pena de seis anos de prisión y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y alternativamente y por el delito del art. 251, la pena de cuatro anos de prisión; y en ambos casos responsabilidad civil, debiendo indemnizar a D. Anibal por la cantidad defraudada en la cuantía de 200.000,00 euros, por el principal defraudado, intereses y danos y perjuicios, así como el pago de las costas procesales y se condene como responsable civil subsidiario GICA ISORA SL.
La defensa del acusado negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido y declaración de las costas de oficio.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que:
ÚNICO.- El día 16 de octubre del 2001, el acusado Abilio, con no de identificación NUM000, nacido en Italia el 30/05/1939 y sin antecedentes penales firmó, en calidad de administrador único de GICA ISORA SL, Promociones inmobiliarias, un contrato con D. Anibal, entregando éste al acusado un cheque nominativo extendido a favor de Gica Isora SL por importe 20 millones de pesetas (120.000 euros) en concepto de depósito y como anticipo de parte del precio de compra de la finca no NUM003 sita en Guarguacho e inscrita en el Tomo NUM004 -Libro NUM005 Folio NUM006 del Registro de la Propiedad de Arona y de la finca no NUM007, sita en Las Chafiras e inscrita en el Tomo NUM008, folio NUM009, libro NUM010 del Registro de la Propiedad de San Miguel. A pesar de que tal operación, cuya gestión se encargó al acusado, no llegó a perfeccionarse por causas imputables al acusado, éste, con ánimo de obtener beneficio económico, incorporó los 120.000 euros a su patrimonio sin proceder a su restitución a pesar de los diversos requerimientos efectuados.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal y penado como delito cualificado en el artículo 250.1, 6o, objeto de la acusación principal. El bien jurídico protegido por el delito de apropiación indebida es el patrimonio, pudiendo tratarse de una mera apropiación de cosas o de valores de contenido patrimonial cuando, como en el caso que nos ocupa, la apropiación pudiera recaer sobre cantidades dinerarias configurándose como administración desleal. La base del delito es el abuso de confianza.
Si bien el delito de apropiación indebida guarda importantes concomitancias con el de estafa, en el caso que nos ocupa los hechos solo pueden incardinarse en aquel. El Tribunal Supremo viene sosteniendo en la sentencia 928/2005, de 11 de julio, que sobre la base de identidad de hechos, en ambos supuestos media la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas, diferenciándose en que en la estafa el engano es antecedente al acto de disposición, mientras que en la apropiación es posterior a la recepción del dinero, desviándolo el receptor del fin querido en el acto de disposición. Dicho engano antecedente no se ha acreditado en el juicio oral. Tampoco se ha podido determinar si el acusado se atribuyó la condición de titular dominical del artículo 251, titularidad que llegó a ostentar sobre una de las parcelas que transmitía. Piénsese que el acusado actuaba como agente inmobiliario, sin que el perjudicado en el juicio oral y cuando expresamente se le preguntó, manifestase que creyese al acusado propietario de las parcelas. Se debe desestimar la pretensión alternativa deducida por la acusación paticular.
En el delito de apropiación indebida se parte de la existencia de un título posesorio legítimo ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ), de lo que existía obligación de administrar lealmente, entregar o devolver ( STS 1457/2003, de 8 de noviembre y 336/2000, de 11 de julio ) de un acto de apoderamiento, por desviar el destino convenido, determinante de un enriquecimiento ilícito ( STS 776/2002, de 30 de abril ), en perjuicio de su legítimo titular y con ánimo de lucro ( STS 165/2005, de 10 de febrero y 1364/2005, de 18 de febrero ).
El Tribunal Supremo viene sosteniendo que el perjuicio patrimonial es el elemento-resultado esencial en el delito de apropiación indebida (Sentencias 2016/2001 de 2 de noviembre y 1248/2000, de 12 de julio ).
Como sostuvo el Tribunal Supremo en su sentencia 609/2002, de de 8 de abril, no es preciso demostrar, para la existencia de esta figura penal, el destino irregular que el obligado a devolver los bienes o efectos de que se trate haya podido dar a cada uno de ellos, bastará con que no los entregue oportunamente sin concurrir causa que pueda justificar tal conducta.
El artículo 252 contiene la modalidad clásica de la apropiación de cosas muebles ajenas cometida por el poseedor legítimo, con ánimo de lucro y con intención de incorporarlo a su patrimonio, "animus rem sibi habendi", bastando el dolo consistente en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (por ejemplo la sentencia no 2086/2002 de fecha: 12/12/2002 ).
Trasladando la anterior doctrina al caso litigioso, el autor del hecho, en su condición de administrador único de la sociedad GICA ISORA SL, en la que controlaba todas las participaciones sociales, actuó en la intermediación mobiliaria para promocionar la compraventa de la finca no NUM007, sita en Las Chafiras y la finca NUM003 de Guargacho. A tal fin, el 16 de octubre de 2.001 suscribió un contrato con D. Anibal
, que estaba interesado en la compra, en concepto de "depósito para la la compra" entregándole éste un cheque nominativo por importe de veinte millones de pesetas -120.000 euros- que se debían destinar a pagar el precio de la compra por el importe total de 69.652.500 pesetas y el resto por importe de 49.652.500 pesetas debían hacerse efectivas en el plazo de noventa días, a la firma de la escritura correspondiente. Dicho documento obra al folio 5 de las actuaciones, constando la copia del cheque de pago al folio 6, los que han sido reconocidos expresamente por el acusado. Tras el pago de la inicial cantidad estipulada, el acusado autorizó al comprador, el que creía que actuaba con la aquiescencia del titular dominical del terreno, a realizar las obras de preparación del terreno de la parcela de Las Chafiras, lo que le fue impedido por el titular dominical, el que alegó que el terreno que había puesto en venta era solamente la parcela urbana de superficie 1.128 m2, que linda con el vial 3 y cuyo croquis obra al folio 80 y no la totalidad de la parcela. En el juicio oral el acusado reconoció expresamente el contrato de compraventa y croquis de la parcela que consta a los folios 77 a 79 y 80, respectivamente. Igualmente los vendedores Da Flora y su padre D. Benito declararon en juicio reconociendo dicho extremo y manifestó este último que al considerar que se había defraudado su confianza por parte del acusado decidió resolver el contrato de compraventa suscrito con el mismo y devolverle el 25 de octubre de 2.001 la cantidad de 2.500.000 de pesetas que hasta ese momento habían recibido del mismo, reteniendo solo 90...
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