AAP Vizcaya 229/2011, 17 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Mayo 2011 |
| Número de resolución | 229/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 3ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016664
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.04.2-96/030140
Recu.de queja L2 64/11
O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao)
Autos de Ej.titul.judi.L2 357/02
A U T O Nº 229
Iltmas. Sras.:
PRESIDENTE Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
MAGISTRADA Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
MAGISTRADA Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En Bilbao, a diecisiete de mayo de dos mil once.
Vistos en grado de queja ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Artículo 712 nº 5/10 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Bilbao, actuando como parte recurrente en queja SUGAR QUAY S.A. representada por la Procuradora Dª Begoña Urizar Arancibia y dirigida por el Letrado D. Jose Mª Huerga Aldazabal.
Que la resolución de instancia recurrida en queja, de fecha 11 de noviembre de 2010, es del tenor literal siguiente: PARTE DISPOSITIVA : Acuerdo no admitir el recurso de apelación planteado por SUGAR QUAY S.A. contra el auto de 13-07-2010. La no admitisión del recurso de apelación conlleva la pérdida del depósito constituído, que será trasferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados. Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe."
Que notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de SUGAR QUAY S.A. se interpuso en tiempo y forma Recurso de Queja, ordenándose a la recepción del correspondiente testimonio la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 64/11 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 14 de marzo de 2011 se señaló el día 10 de mayo de 2011 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.
RAZONAMIENTO JURÍDICO
S
Insta la representación de la entidad SUGAR QUAY S.A. la revocación de la resolución recurrida que resuelve el recurso de reposición dictado contra la inadmisión del Recurso de apelación decretado contra el auto de 13 de Julio de 2010.
De lo que a bien ha tenido la parte apelante aportar a la resolución del presente recurso de queja nos encontramos con que 1) Por auto de fecha 11 de noviembre de 2010 dcitado por al Juzgado de Primera instancia nº 1 de los de Bilbao y conforme se destaca de los antecedentes del mismo, dado que insistimos la parte apelante no contradice los mismos ni aporta otros documentos procesales. Pues bien, como decimos en los antecedentes de hecho de dicha resolución se hace constar que por Sugar Quay SA se presentó recurso de apelación contra el Auto de fecha 13 de Julio de 2010, siendo requerido por Secretaría de dicho Juzgado para que subsanara la omisión del documento que acreditara el abono de la tasa en el término de 10 días. Que dicho plazo ha transcurrido sin que se subsane la omisión por lo que la Secretaría ha dado cuenta del transcurso de dicho plazo y de que no se dará curso procesal correspondiente. Desde los argumentos que analiza, llega la citada resolución a la conclusión de que al no haberse atendido el requisito legal, pese a que se ha dado la posibilidad de subsanación sin que esta se produjera, el recurso de apelación planteado debe ser inadmitido pues, no se le puede dar curso al escrito procesal que lo pretendía, lo que equivale a que se produzcan los efectos que dispone el art. 457.4 de la LEC y en su parte dispositiva se previene no admitir el recurso de apelación. 2) Igualmente se aporta el auto de fecha 25 de Enero de 2011 que resuelve y conforme se determina en su antecedente de hecho el "....recurso de reposición contra el auto de fecha 11 de noviembre de 2010 en base a las razones que acompaña en el escrito de fecha 26 de noviembre de 2010.....". En dicha
resolución igualmente y tras determinar los argumentos jurídicos que de su razón estima pertinentes destaca ".........En nuestro caso por diligencia de ordenación de fecha 20 de octubre de 2010 se requirió para subsanar
el defecto y el olvido al que alude el recurrente que tuvo fue prestamente recordado por la Sra. Secretaria Judicial y aún así no lo ha cumplimentado por ello procede inadmitir el recurso de apelación........".
La parte recurrente en queja frente a tal conclusión se alza señalando en primer lugar, como estima se acredita del citado documento de autoliquidación, la entidad ahora recurrente se encuentra exenta del pago del impuesto por ser empresa de pequeña dimensión y en ello frente a la falta de presentación de un documento intrascendente desde el punto de vista impositivo no puede darse la consecuencia tan trascendental de la pérdida del recurso. Por demás señalaba que el termino no dar curso al mismo no puede entenderse como equivalente o de consecuencias tan traumáticas como es la pérdida de un derecho tan trascendental como es la del recurso. En justificación de dicha conclusión exponía aquellos argumentos que a su razón estimaba asistían.
Efectivamente y como certeramente se señala en la resolución recurrida en definitiva, lo que se discute en el presente recurso es si la falta de aportación del documento de autoliquidación de exención de pago de la tasa tributaria para el ejercicio del recurso de apelación que exige la Ley 53/2002, una vez requerido de subsanación el apelante, ello supone una causa de inadmisión del recurso interpuesto.
La cuestión efectivamente no es pacífica, y en este sentido a favor de la inadmisión nos encontramos entre otras muchas Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3ª, Sentencia de 18 Mar. 2004 "... PRIMERO.- Antes de entrar en el examen del fondo del recurso, procede resolver sobre la cuestión previa que plantea la parte apelada en su escrito de oposición al mismo, relativa a la inadmisibilidad del recurso de apelación porque la parte apelante no ha acreditado el pago de la correspondiente tasa judicial, ya que ha presentado al efecto un modelo 696 en el que no consta validación alguna por parte de la agencia tributaria, además de haberse aportado fuera del plazo legal. La Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, introdujo en su artículo 35 la denominada " Tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo" (desarrollado posteriormente por la Orden del Ministerio de Hacienda 661/2003, de 24 de marzo), estableciendo como hecho imponible de esta tasa, por lo que aquí nos ocupa, "la interposición de recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal y de casación en el orden civil" (apartado Uno, 1.b)), y como momento de devengo, la "Interposición del recurso de apelación " (apartado Cuatro, 1.c)), lo que debe entenderse referido, en interpretación sistemática con la Ley de Enjuiciamiento Civil, la presentación del escrito de interposición del recurso (no el previo de preparación). Por otra parte, el apartado Siete del mismo artículo 35 dispone en su número 2 que "El justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, acompañará a todo escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible de este tributo, sin el cual el secretario judicial no dará curso al mismo, salvo que la omisión fuere subsanada en un plazo de diez días", configurando así el pago de la tasa, o en su caso la acreditación de la exención subjetiva, como un auténtico requisito procesal para la admisión del correspondiente escrito.
Desde estas premisas, debe prosperar la cuestión previa planteada por la parte apelada, no en cuanto a la falta de pago de la tasa, pues en el presente caso la entidad apelante declara (en el modelo 696 presentado) pertenecer a uno de los grupos exentos conforme al artículo 35, apartado Tres, 2 .d): "sujetos pasivos que tengan la consideración de entidades de reducida dimensión de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del Impuesto sobre Sociedades", acompañando su tarjeta de identificación fiscal, lo que conlleva -al menos provisionalmente y en función de dicha declaración- la exención del pago, sino porque, efectivamente, la parte apelante ha dejado transcurrir un plazo notablemente superior al legal para efectuar este trámite. Y es que, presentado el escrito de interposición (sin referencia alguna al cumplimiento de este requisito) el día 9-5-03, y dictada el 26-5-03 providencia por la que se le confería el plazo de cinco días (debieron ser diez, conforme al precepto antes transcrito) para su subsanación, providencia notificada al día siguiente, no fue hasta el 13-6-03 cuando la parte apelante presentó los documentos antedichos, esto es, transcurrido no ya el plazo de cinco días, sino el legal de diez, que era el aplicable. Y no es óbice para esta actuación el hecho de que presentase escrito el 11-6-03 en el cual el Procurador hacía constar la existencia de dificultades para ponerse en comunicación con su representada, pues, al margen de no expresar cuáles eran tales dificultades (en caso de hacerlo, y excepcionalmente, la circunstancia alegada podría ser apreciada como fuerza mayor a los efectos del artículo 134.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), este escrito fue presentado cuando ya había transcurrido el referido plazo de diez días y, por ende, tampoco podía tener virtualidad alguna para interrumpirlo. En consecuencia, procede declarar indebidamente admitido el recurso de apelación interpuesto, dado que la parte apelante no subsanó en tiempo el incumplimiento del requisito de la tasa judicial establecido...
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