STSJ Galicia 2889/2011, 2 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2889/2011 |
| Fecha | 02 Junio 2011 |
T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL SECCIÓN SEGUNDA SECRETARIA SR. GAMERO CG
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:98118 4853/2155/2211
NIG: 36057 44 4 2010 0004580
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000617 /2011
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000895 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 003
Recurrente/s: Ovidio
Abogado/a: MANUEL ANGEL LAMAS DONO
Procurador: XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL
Graduado Social:
Recurrido/s: EYDE IBERICA SA
Abogado/a: MARIA JOSE ABELLA MESTANZA
Procurador: JORGE BEJERANO PEREZ
Graduado Social:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dos de junio de dos mil once.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000617 /2011, formalizado por Ovidio, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0000895 /2010, seguidos a instancia de Ovidio frente a EYDE IBERICA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Ovidio presentó demanda contra EYDE IBERICA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de Diciembre de dos mil diez que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
D. Ovidio cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, viene prestando servicios por cuanta de la empresa demandada, desde el 10.01.2005, con la categoría profesional de vendedor, percibiendo una retribución mensual de 1.810,18 #, con prorrata de horas extras. SEGUNDO. - Mediante carta, fechada el 2.08.2010, entregada al actor el 4.08.2010, la empresa procedió a su "despido objetivo", que incorporada a autos (folios 1097 a 1909) aquí se da íntegramente por reproducida. TERCERO.- En el año 2007, la cifra de ventas de la mercantil ascendía a 6.108.554,98 #; en el año 2008, la cifra de ventas disminuyó a 4.816.965,18 #; en el ejercicio 2009, disminuyó a 2.670.474,75 #, y en el primer semestre del 2010, la cifra de ventas se reduce a 1.076.119,56 #. CUARTO.- En el primer semestre del 2010, las pérdidas de explotación de la empresa ascendieron a 412.161,51 #.
La parte actora no es miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa. SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, la misma tuvo lugar con el resultado de sin avenecia.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta par la parte actora, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos esgrimidos en su contra.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
D. Ovidio interpone en su día demanda contra la empresa EYDE IBERICA S.A., solicitando que se declare la improcedencia de su despido, con condena a la empresa a su readmisión, o a su indemnización, con abono de los salarios de tramitación. La sentencia de instancia desestima la demanda de despido, pronunciamiento frente al que se alzan los actores- recurrentes solicitando que se dicte sentencia, revocando la resolución recurrida, y estimando íntegramente la demanda, declarando la improcedencia del despido con las consecuencias legales de dicho pronunciamiento.
En primer lugar, y con amparo en el art. 191.b) de la LPL solicita la revisión del hecho declarado probado primero en el sentido de recoger como salario a efectos del cálculo la cantidad de 3.123,99 # en vez de los 1.810,18 # señalados.
Apoya la revisión en los documentos obrantes en los autos en los folios 1908,1910, 1915 a 1924 y 1925 a 1967, en donde se recogen el certificado de retenciones a efectos del IRPF, carta de despido, recibos de salario y partes de liquidación de dietas.
La revisión no prospera y ello porque lo que pretende la recurrente es que se determine la naturaleza salarial, o no salarial, de las cantidades que el trabajador percibía en concepto de dietas, a efectos de computarlas para fijar el salario regulador; la Sala no habría tenido inconveniente en recoger en sede fáctica la cantidad que el trabajador percibió desde julio de 2009 a marzo de 2010 en concepto de dietas, pero lo que no puede hacer es fijar, por la vía del art. 191 a) de la LPL la naturaleza jurídica de dichas cantidades, ya que esto no es una cuestión fáctica, sino jurídica por lo que no es posible modificar el salario fijado en el hecho probado primero, sin perjuicio de resolver sobre tal cuestión en fundamentos posteriores al haber sido también la insuficiencia de la consignación, como motivo de recurso por la vía del art. 191.c) de la LPL .
A continuación, y con amparo en el artículo 191 c) de la LPL formula denuncia de infracción por la sentencia de instancia de varias normas sustantivas cuyo examen ha de hacerse por separado.
En primer lugar alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 53 en relación con el art. 52 del ET
, en el sentido de que procede declarar la improcedencia del despido puesto que la indemnización ofertada no ha sido correctamente calculada, y ello porque tal como se concluye del precepto que se denuncia como infringido, uno de los incumplimientos que puede determinar la improcedencia del despido se encuentra el no poder a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.
En puridad jurídica el recurrente tendría también que haber formulado infracción del art. 26 del Estatuto de los Trabajadores, pero del contenido del motivo segundo de su recurso claramente se concluye que lo que pretende es que para la determinación del salario regulador se incluya las cantidades que percibía como dietas, ya que de ser así la indemnización que le correspondería sería de 11.600,13 # en vez de los 10.238,55 # abonados, dejándosele así de abonar un 11,74% de la indemnización legalmente prevista.
Así planteado el debate la discrepancia se centra en la naturaleza jurídica de la cantidad percibida en concepto de dietas. Tal concepto es, en principio, de naturaleza extrasalarial por lo que no se incluye para determinar el salario regulador salvo que se demuestre que realmente no se está indemnizando los gastos ocasionados al trabajador por el desempeño de su trabajo. Asimismo ha de tenerse en consideración que la jurisprudencia ha manifestado, de forma reiterada que el art. 26.1 del ET acoge una presunción iuris tantum de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario, presunción que puede ser desvirtuada, bien mediante prueba de que la cantidad abonada obedece a alguna de las excepciones que enumera el punto 2 de aquél precepto, prueba que incumbe que quien afirme que un concepto retributivo es extrasalarial, bien acreditando que su abono viene establecido con tal carácter indemnizatorio en una norma paccionada, en cuyo caso quien niegue la validez del pacto habrá de demostrar que la previsión del convenio encubre en realidad el abono de un auténtico salario en especie o que el concepto discutido no es encuadrable en la previsión del mismo . En este sentido puede citarse entre otras la sentencia del TSJ de Asturias de 15 de septiembre de 2006 que recogiendo la doctrina antedicha señala como datos indiciarios a favor de la naturaleza salarial entre otros: " A) El ya reseñado cobro en los últimos meses sin justificación alguna, realidad que difícilmente se compagina con la compensación de unos gastos cuyo importe desconoce la empleadora. B) La cuantía invariable del concepto (433,40 euros/mes).C) La falta de constancia de los concretos desplazamientos realizados, así como la de su frecuencia y la de las distancias kilométricas recorridas, al igual que el importe por kilómetro y por gastos de comida. D) El irregular cobro "en mano", en vez de ser incluida en la partida de conceptos no salariales de las nóminas E) La relevancia económica de aquélla cuantía en relación con la retribución total bruta mensualmente devengada, representando el 31.35% de ésta." También en el...
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