SAP Baleares 239/2011, 29 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 239/2011 |
| Fecha | 29 Junio 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00239/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA
PALMA DE MALLORCA
Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 587/2010
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
-
MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO
MAGISTRADOS
Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO
Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT
S E N T E N C I A nº 239/2011
En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de Junio de dos mil once.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del JUICIO ORDINARIO nº 1313/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 587/2010, en los que aparece como parte demandada-apelante, a D. Joaquín
, representado por el Procurador D. MIGUEL SOCIAS ROSSELLO, asistido del Letrado D. TOMEU SERRA MUNTANER, a C.P. C/ DIRECCION000, NUM000, Dª. Tomasa y D. Saturnino, representados por la Procuradora Dª. MARGARITA JAUME NOGUERA, asistidos del Letrado D. MIGUEL ARTURO RIQUELME SERRA, y como actora-apelada a Dª. Bernarda, representada por el Procurador D. MIGUEL FERRAGUT ROSSELLO, asistida del Letrado D. JUAN NADAL JUAN. Está declarado en situación de rebeldía procesal en primera instancia D. Victor Manuel .
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.
Por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 31 de Marzo de 2010, cuya parte dispositiva dice:
"Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Miguel Ferragut Rosselló, en nombre y representación de Dña. Bernarda contra D. Saturnino, Dña. Tomasa, D. Victor Manuel, D. Joaquín y contra la C.P. C/ DIRECCION000, NUM000 ; y en consecuencia: 1-Debo condenar y condeno a los demandados a realizar las obras necesarias y según resulta del informe del perito D. Edmundo, para la eliminación de cualquier instalación, eléctrica o de otro tipo, que pueda entrar en contacto inmediato con el conducto de extracción de humos.
2-Debo condenar y condeno a los demandados a realizar dichas obras a su exclusivo cargo.
3-Debo declarar y declaro el derecho de la actora a acceder a la azotea del edificio con el fin exclusivo de adecuar la chimenea de la evacuación de humos a la normativa vigente.
Con expresa imposición de costas a las partes demandadas.".
Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.
El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia de instancia salvo los que se opongan a los que siguen.
El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició en virtud de demanda formulada por el Procurador Sr. Ferragut Rosselló, en nombre y representación de Dª. Bernarda, contra D. Saturnino
, Dª. Tomasa, D. Victor Manuel, D. Joaquín y la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000, nº NUM000, en solicitud de que se dictara sentencia por la que:
-
Se condene a los demandados a realizar las obras necesarias, según resulta del peritaje que se va a solicitar, para la eliminación de cualquier instalación, eléctrica o de otro tipo, que pueda entrar en contacto inmediato con el conducto de extracción de humos.
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Se condene a los demandados a realizar dichas obras a su exclusivo cargo.
-
Determine el derecho de la actora a acceder a la azotea del edificio con el fin exclusivo de adecuar la chimenea de la evacuación de humos a la normativa vigente.
La Comunidad de Propietarios codemandada contestó la referida demanda, oponiéndose a la misma en base a las alegaciones siguientes:
1) Excepción de cosa juzgada material.
2) Excepción de prescripción de la acción entablada.
3) Que la demanda no puede prosperar en manera alguna, pues la actora hace una interpretación sesgada y partidista de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4. Así, en dicha sentencia se declara expresamente como hecho probado que los enchufes y demás instalaciones eléctricas existen desde la construcción del edificio, por lo que rige con toda su fuerza y eficacia la cosa juzgada en su sentido o efecto positivo, es decir, vinculante o prejudicial. En consecuencia, quien los instaló en el lugar en que se encuentran fue el constructor, siguiendo órdenes del promotor y el de la dirección facultativa. Y por consiguiente, será a ellos a quien deberá reclamar la actora y no a la Comunidad, que no intervino para nada en la instalación.
Los codemandados Dª. Tomasa y D. Saturnino también contestaron la demanda y se opusieron a la misma, en base a las siguientes alegaciones:
1) Excepción de prescripción adquisitiva del derecho por parte de los demandados de tener y conservar los enchufes, apliques y puntos de luz de autos.
2) Que los demandados son legítimos propietarios de las viviendas piso primero, segundo y cuarto. Y cuando adquirieron el dominio de dichas viviendas lo adquirieron con todo lo que le era inherente, y, entre ello, están los enchufes, apliques y demás instalaciones eléctricas.
3) Si la actora adquirió un local con una salida de humos que no cumple la normativa o que no fue construido de forma correcta deberá, en su caso, reclamar al promotor, constructor, arquitecto o aparejador, pero en ningún caso a los demandados que no intervinieron en la construcción del edificio. El codemandado D. Joaquín también contestó la demanda y se opuso a la misma, en base a las alegaciones siguientes:
1) Falta de legitimación pasiva ya que el demandado no puede ser compelido a la realización de unas obras que afectan a un elemento común, máxime si se trata -como es el caso-de unas obras injustificadas y caprichosas que únicamente benefician a la actora y, en cambio, perjudican a todos los demás copropietarios del inmueble.
2) Que la pretendida salida de humos nunca ha tenido tal carácter, ni física ni técnicamente. Se trata de un shunt de ventilación y no de una salida de humos del local de la planta baja.
3) Que la vivienda del Sr. Joaquín tiene asignado el uso exclusivo de la azotea del edificio y no está gravada con servidumbre de salida de humos.
4) Tanto el shunt de ventilación como la instalación eléctrica cuya eliminación pretende la actora los construyó y estableció el promotor, titular del edificio.
Una vez celebrada la audiencia previa recayó auto en el procedimiento, en cuya parte dispositiva se acordó desestimar la excepción de cosa juzgada alegada por la codemandada C.P. C/ DIRECCION000, NUM000 ; ordenando la continuación del procedimiento.
Contra dicho auto se interpuso recurso de reposición, el cual fue desestimado.
En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó íntegramente la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo.
Los codemandados, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000, Dª. Tomasa y D. Saturnino, se alzaron contra la referida sentencia y solicitaron la revocación de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que se desestimara íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte actora; y en todo caso, aún cuando se desestimara el recurso, se declare no haber lugar a la imposición de costas en ninguna de ambas instancias al presentar el caso serias dudas de hecho o de derecho, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 398 y 394.1 de la LEC .
El codemandado D. Joaquín también se alzó contra la sentencia de instancia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que se desestimara íntegramente la demanda.
Los codemandados, Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000, Dª. Tomasa y D. Saturnino, en su primer motivo del recurso de apelación reproducen en esta alzada la excepción de cosa juzgada planteada en la primera instancia, y alegan que la demanda formulada de adverso no puede prosperar dado que los pedimentos formulados en la misma pudieran y debieron ser formulados en su día en la demanda interpuesta en el año 2005 de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Palma. Y ello por cuanto la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible, en el sentido de que impide que los litigantes aduzcan argumentos o peticiones que no esgrimieron en el primer proceso y que ya existían en la fecha de la primera interpelación judicial y que pudieron alegarse en éste. En el supuesto de autos, los enchufes y puntos de luz que la actora pretende retirar ya existían en idéntica situación a la que hoy existe, y están igual que hace 19 años cuando se construyó el edificio, por lo que el pedimento de su retirada pudo y debió hacerlo, la actora, en el primer juicio.
Durante la vigencia de la LEC de 1881 el Tribunal Supremo ya venía declarando reiteradamente que las cuestiones deducibles, aunque no deducidas, quedan cubiertas por la cosa juzgada; es decir, precluye la posibilidad de un nuevo proceso donde se planteen argumentos que habían podido ser planteados al Juez en el anterior litigio.
La Ley de Enjuiciamiento Civil vigente en la actualidad (1/2000 ) se refiere a "lo deducido" y juzgado efectivamente en el número 2 del artículo 222 cuando señala que la cosa juzgada alcanza las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como...
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