STSJ Galicia 3302/2011, 27 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3302/2011 |
| Fecha | 27 Junio 2011 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 5343/07-PM
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.
BEATRIZ RAMA INSUA
MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
RICARDO PEDRO RON LATAS
A CORUÑA, veintisiete de junio de dos mil once.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0005343 /2007 interpuesto por Indalecio contra la sentencia del JDO.
DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. RICARDO PEDRO RON LATAS.
Que según consta en autos se presentó demanda por Indalecio en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE). En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 310/2007 sentencia con fecha treinta y uno de Julio de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El demandante D. Indalecio, nacido el día 11 de abril de 1.961 y con D.N.I. número NUM000
, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 por su profesión de vendedor de cupones en un quiosco, profesión que vino desarrollando para la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE).
Mediante sentencia dictada el día 9 de octubre de 2.002 por el Juzgado de lo Social número 3 de Ourense, confirmada por el T.S.J. de Galicia el día 23 de julio de 2.003, el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a pensión vitalicia mensual del 55% de una base reguladora de 1.368'82 euros y efectos económicos desde el día 11 de febrero de 2.002, base para cuyo cálculo se tomó el periodo, no discutido, de 1 de enero de 1.997 a 31 de enero de 2.002 y las bases que constan en el expediente administrativo y aquí se tienen por reproducidas. Tercero.- Con fecha 5 de octubre de 2.006 el actor solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social la revisión de la base reguladora, y consiguientemente de la cuantía de su pensión de invalidez, alegando que la empresa debió cotizar por el Régimen General y no por el de representantes de comercio como hizo, solicitud que le fue desestimada mediante resolución de fecha 19 de diciembre por haberle sido fijada la base reguladora por sentencia firme. Cuarto.- Contra la anterior resolución presentó el hoy demandante reclamación previa el 6 de febrero de este año, reclamación que le fue desestimada por resolución recibida por el actor el día 22 de marzo. Quinto.- En distintas resoluciones de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de fechas 18 de septiembre de 1.987, 15 de octubre de 1.991, 29 de septiembre de 1.997, 28 de marzo de 2.000 y 3 de abril de
2.001, ante cuestiones planteadas por la ONCE, la Administraci6n consideró que la cotización adecuada para los agentes vendedores del cupón de la ONCE era el tope máximo de cotización del grupo 5° del régimen de los representantes de comercio, pero a partir de la sentencia del T.S., Sala Tercera, de fecha 19 de abril de
1.999 la Tesorería General de la Seguridad Social resolvió en fechas 19 de septiembre y 2 de octubre de
2.000 que a partir de octubre de 2.001 la empresa debía cotizar por los agentes vendedores por bases no sometidas a los limites de los representantes de comercio. Sexto.- De calcularse la base reguladora tomando el periodo de 1 de enero de 1.997 a 31 de enero de 2.002 y las bases de cotización para accidentes de trabajo del grupo 5 del Régimen General, dicha base seria de 1.780'52 euros.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Indalecio, debo declarar y declaro su derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual, que tiene reconocida, en cuantía del 55% de una base reguladora mensual de 1.780'52 euros, y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que se la abone en dicha cuantía, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan así como de los tomes máximos de pensión en su caso fijados por la legislación vigente y ello con efectos iniciales desde el día 5 de octubre de 2.002, con los consiguientes atrasos por tanto, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a dicho Instituto y desestimando la demanda del actor frente a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), a las que absuelvo.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
PRIMERO Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda, interpone recurso la representación procesal del actor, a través de cuatro motivos de suplicación, amparados todos ellos en el art. 191 c) LPL. En los tres primeros denuncia infracción del art. 43 LGSS, infracción por incorrecta aplicación analógica del art. 45.3 LGSS e infracción de la jurisprudencia aplicable en los efectos económicos y prescripción de la prestación, con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo, por estimar, en esencia, que los efectos económicos de la pensión deben referirse al momento inicial del reconocimiento el 11 de febrero de 2002 .
Sobre la base del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la cuestión litigiosa...
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