STS, 22 de Diciembre de 2011

Con fecha 2 de abril de 1996, la entidad B.M.A. Vastgoedontwikkeling, B.V. adquirió al Grupo Ferrovial, S.A., mediante documento privado suscrito en Marbella (Málaga), 1.442.000 acciones al portador de la sociedad Internacional de Inmuebles e Inversiones, S.A., de 1.000 ptas. de valor nominal cada una de ellas, numeradas del 1 al 1.442.000, ambos inclusive. Todas las acciones se hallaban íntegramente suscritas y desembolsadas, libres de cargas y gravámenes.

El precio fijado por las partes quedó establecido en 5.500.000 de U.S. dólares, habiendo acordado la parte compradora y la vendedora que el contravalor en ptas. del referido importe sería el correspondiente al tipo medio de cambio fijado para esa divisa por el Banco de España que apareciera publicado en el Boletín de la Central de Anotaciones del Banco de España el día 29 de abril de 1996 o, en su caso, el del día anterior a la fecha de cierre.

El 31 de mayo de 1996 se otorgó ante el Notario de Las Arenas, anteiglesia de Getxo don Mariano-Javier Gimeno Gómez- Lafuente, con el núm. 815 de su protocolo, escritura de ratificación del contrato privado de compraventa y transmisión de acciones.

El 19 de junio de 2001, el Servicio de Inspección de la Delegación Provincial de Economía y Hacienda de Málaga de la Junta de Andalucía incoó a B.M.A. Vastgoedontwikkeling, B.V. Acta de disconformidad núm. 06102B por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, de la que resultaba una deuda tributaria de 216.858.884 ptas., correspondiendo 182.228.231 ptas. a la cuota y 34.630.653 ptas. a los intereses de demora.

En lo que aquí interesa, en el punto 2 de dicha Acta se hizo constar que « [d]ado que la entidad Internacional de Inmuebles e Inversiones, S.A., según balance de situación anterior a la transmisión, presenta[ba] un activo de 2.633.534.933 pts. de los que 2.355.841.333 correspond[ía]n a bienes inmuebles, y que mediante la adquisición de 1.422.000 acciones el obligado tributario se convi[r]t[ió] en titular del 100% del capital, e[ra] por lo que con dicha adquisición se incurr[ía] en lo previsto en el art. 108 de la l [ey] 24/88 de 28 de julio, del Mercado de Valores, liquidándose el impuesto a tenor de lo establecido en el último párrafo del referido artículo. La base imponible según valor asignado por los servicios técnicos facultativos de la administración al inmueble de la sociedad materializado en el Hotel Torrequebrada sito en el término municipal de Benalmádena, asc[e]nd[ía] a 3.037.137.181 pts ».

Emitido el preceptivo Informe ampliatorio, y a la vista de las alegaciones formuladas por B.M.A. Vastgoedontwikkeling, B.V., el Inspector Territorial dictó, con fecha 20 de agosto de 1998, Acuerdo de liquidación, confirmando la propuesta contenida en el Acta.

Mediante diligencia de 19 de junio de 1998, el Servicio de Inspección inició expediente sancionador por los hechos puestos de manifiesto en el curso de las actuaciones de comprobación e investigación desarrolladas en relación con B.M.A. Vastgoedontwikkeling, B.V., al considerar que se había cometido la infracción tributaria grave prevista en el art. 79.1.a) de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT ) consistente en dejar de ingresar, dentro de los plazos reglamentariamente señalados, la totalidad o parte de la deuda tributaria, infracción que fue sancionada, al amparo de lo recogido en el art. 87.1 de la LGT , con multa pecuniaria proporcional del 50%. La sanción propuesta quedó fijada en 91.114.116 ptas.

Una vez transcurrido el plazo para que se efectuaran las oportunas alegaciones sin que éstas se presentaran, el 15 de octubre de 1998, el Inspector Territorial dictó Acuerdo, confirmando la propuesta formulada.

Contra los Acuerdos anteriores de liquidación y de imposición de sanción, B.M.A. Vastgoedontwikkeling, B.V. formuló sendas reclamaciones económico-administrativas (núms. 29/3541/98 y 29/5000/98), alegando, en síntesis, lo siguiente: a) la falta de competencia de la Junta de Andalucía para desarrollar las actuaciones de comprobación e investigación; b) la improcedente aplicación del art. 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV); y, c) la ausencia de culpa en la omisión por la sociedad de la presentación de la correspondiente autoliquidación.

Por Resolución de 25 de noviembre de 1999, el Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Andalucía, sede en Málaga, « estim[ó] en parte la reclamación 29/3541/98 y [...] [d]esestim[ó] la reclamación 29/5000/98 ».

En lo referente a la falta de competencia de la Comunidad Autónoma en el curso del procedimiento inspector, considera el órgano económico-administrativo que « concurren aquí dos motivos lo bastante sólidos como para rechazar la pretensión basada en esta idea. En primer lugar, y sobre todo, que [...] ante el notario las partes se limitaron a ratificar el contenido de[l] documento privado » de compraventa de las acciones de Internacional de Inmuebles e Inversiones, S.A., « sin perjuicio de precisar, completar o aclarar algunas de las cláusulas del contrato tal y como inicialmente había quedado recogido en él, conducta ésta que », a su entender, « sólo puede interpretarse como confirmatoria de su validez y eficacia, también en el aspecto relativo a su otorgamiento [...]. A mayor abundamiento -continúa-, lo realmente gravado por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en esta ocasión es la transmisión de los inmuebles de la sociedad cuyas acciones se vendían, subyacente a la de éstas [...], por lo que el criterio de atribución del rendimiento del tributo debía ser más bien el previsto para la transmisión de bienes inmuebles ( artículo 30.1 del Concierto Económico), por tanto, no a las Diputaciones Forales vascas sino a la Comunidad Autónoma de Andalucía ( artículo 6.1 de la Ley 30/1983, de 28 de diciembre, de Cesión de tributos del Estado a las CC.AA.) » (FD Segundo).

Tras reproducir el art. 108 de la Ley 24/1998, de 24 de julio, del Mercado de Valores (LMV), el TEAR rechaza la pretensión de la actora deducida al amparo del mismo, pues considera que su tenor literal « no abona precisamente la » interpretación que aquélla postula, en la medida en que « los términos utilizados por el legislador son claros en el sentido de que, cumplido el presupuesto de hecho que contempla (en nuestro caso, transmisión de acciones de una sociedad más de la mitad de cuyo activo estaba representado por inmuebles situados en territorio español, con el resultado de obtener con ello la adquirente una participación en el capital social de aquélla superior al 50 por 100), debe aplicarse el mandato excepcional previsto (tributación de la operación por el concepto transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos, al tipo del 6 por 100 y sobre la base del valor real de dichos inmuebles), con la única salvedad que contempla (transmisión de acciones y participaciones de sociedades que tengan por exclusivo objeto la construcción y/o promoción inmobiliaria si esos inmuebles de su activo, distintos de terrenos y solares, forman parte del circulante) » (FD Quinto).

Finalmente, en cuanto a « la improcedencia de la multa impuesta a la sociedad en base a una actuación por su parte en absoluto culpable », el TEAR considera que « la conducta que observó » la mercantil « al no declarar ni ingresar cantidad alguna por el concepto liquidado por la Inspección carecía totalmente de la justificación que invoca y sólo pudo deberse a una falta de celo en el cumplimiento de las obligaciones tributarias que en este punto el ordenamiento vigente le imponía » (FD Sexto).

Con fecha 5 de noviembre de 2003, la sociedad presentó ante el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) recurso de alzada (R.G. 295-00; R.S. 37-00), que fue desestimado mediante Resolución de 17 de enero de 2001.

Según el TEAC, « [e]l examen de las alegaciones contenidas en el escrito del recurso de alzada pone de manifiesto que, en definitiva, la entidad afectada se ha limitado a reiterar las realizadas en primera instancia, las cuales fueron oportunamente rebatidas, con evidente acierto, por el Tribunal Regional de Andalucía, sede de Málaga, en la resolución ahora impugnada, sin que se combatan con razonamientos y alegaciones diferentes los fundamentos de tal resolución », razón por la que considera conveniente, « sin necesidad de argumentaciones adicionales, ratificar cuantos pronunciamientos se contienen en la resolución recurrida » (FD Segundo).

Disconforme con la Resolución anterior, la mercantil interpuso recurso contencioso-administrativo núm. 913/2001, que fue desestimado por Sentencia, de fecha 21 de septiembre de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga , aduciendo que « [e]n el presente caso, la doctrina jurisprudencial [...] avala la fundamentación jurídica de la Resolución combatida, debiendo resaltarse que a efectos de competencia, es precisamente la sujeción legal al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, la que viene a fijarla en el lugar donde radiquen los inmuebles transmitidos -Andalucía-, que como tales y no como sociedad global, habrán de tributar en tal concepto íntegramente por su valor real -art. 10.1 del TRITPO-, al producirse la adquisición total de las acciones ».

Y en cuanto a la sanción impuesta, la Sala de instancia considera que « en el supuesto enjuiciado la actitud de la sociedad compradora, que silenció en todo momento a la Administración Tributaria la operación efectuada, cuando no hay duda de la aplicación de la norma discutida en orden al gravamen liquidado por Transmisiones Patrimoniales Onerosas hace que tampoco pueda prosperar este motivo del recurso » (FD Cuarto).

Mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 2007, la representación procesal de B.M.A. Vastgoedontwikkeling, B.V. preparó recurso de casación, formalizando la interposición por escrito registrado el 9 de julio de 2008, en el que, al amparo de lo previsto en el art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), planteó tres motivos.

En el primer motivo de casación, se denuncia la infracción del art. 30 de la Ley 12/1981, de 13 de mayo , por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 28 de mayo de 1998 y de 28 de octubre de 1995 , en la medida en que «el acto administrativo objeto de impugnación [...] adolece como defecto el de haber sido dictado por un órgano incompetente, por razón del territorio para su dictado, ya que emana de la Comunidad Autónoma de Andalucía, cuando debiera haber sido dictad[o] por los correspondientes órganos administrativos de la Comunidad Autónoma del País Vasco» (pág. 1). A estos efectos se argumenta que «[e]l punto de conexión a efectos de determinar la Administración competente, ha de establecerse en función de cual sea el acto jurídico realizado por las partes, que no es otro que el de la transmisión de las acciones [...], lo que tuvo lugar en fecha 31 de mayo de 1996, ante el Notario D. Mariano Javier Gómez-Lafuente, en Arenas Getxo», siendo «en dicho momento cuando se cumplen los requisitos de título y modo exigibles para que se produzca la transmisión de la propiedad, de tal forma que, sólo cuando concurren ambos elementos, se produce lo que la normativa fiscal define como "la transmisión de valores", que ha de ser el acto jurídico susceptible de consideración, a efectos de valorar su sujeción o no a tributación». Además -añade-, «ha de tenerse en cuenta que la exención prevista en el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores [...] determina que no pueda ser de aplicación el criterio de la ubicación del inmueble, a efectos de la determinación de la competencia del órgano administrativo» (pág. 2).

En el segundo motivo, B.M.A. Vastgoedontwikkeling, B.V. considera vulnerado el art. 108 de la LMV, pues «valorada la concreta transmisión» efectuada resulta que se está en presencia de «una transmisión empresarial, que se realiza entre empresarios» (pág. 5) y «cuyo objeto es la transmisión de una empresa en funcionamiento, y que continúa viva después de la transmisión. No se ha transmitido o adquirido un bien inmueble, sino que aplicando la doctrina de la "universitas iuris", el objeto de la transmisión ha sido un bien mueble, entendiendo como tal los bienes del activo y pasivo que forman una unidad, entre los que se encuentran un conjunto de relaciones jurídicas, no de relaciones y cosas corporales simplemente, ya que la transmisión lo es de una empresa en funcionamiento que tiene una identidad independiente de la de los bienes que la componen» (pág. 6).

Por otro lado -se dice-, «si la finalidad de las partes hubiera sido la de evitar costes fiscales se podría haber optado por realizar una cesión de los activos y pasivos de la sociedad de tal modo que la operación hubiera quedado sujeta pero exenta de IVA, teniendo en este sentido siempre la posibilidad de renunciar a la exención y quedar la operación gravada por el IVA, consiguiendo así para ambas entidades un coste fiscal neutro» (pág. 7).

Finalmente, en el tercer motivo la parte recurrente entiende infringido el art. 10.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRITPAJD), pero únicamente «para el caso de que no se estimaran las alegaciones anteriores» (pág. 7), pues, en su opinión, «a la hora de realizar la liquidación de la transmisión por el concepto de ITP ha de atenderse al valor de la sociedad objeto de la transmisión, no al valor de cada uno de los elementos integrantes de la sociedad, procediendo en consecuencia valorar el objeto de la transmisión por el valor del Patrimonio Neto de la sociedad que se transmite» (pág. 8).

El 2 de abril de 2009, el Letrado de la Junta de Andalucía formuló oposición a la admisión del recurso de casación, denunciando su carencia manifiesta de fundamento por «no cont[e]ne[r] ni una mínima crítica de la sentencia en los términos exigibles en esta fase casacional» (pág. 1), y por no «indica[r] ni siquiera mínimamente de qué manera son infringidos los preceptos que tan sólo son enumerados al comienzo del único motivo que sustenta el recurso» (pág. 2).

La Abogada del Estado, mediante escrito presentado el día 15 de abril de 2009, formuló oposición al recurso de casación interpuesto, destacando que «nos encontramos ante una norma especial, que imperativamente establece que la transmisión de una participación en el capital de una sociedad que permita obtener el control de la misma, cuando más del 50% del activo de dicha sociedad esté constituido por inmuebles situados en territorio español, no se califica fiscalmente como transmisión accionarial o de valores, ni a los efectos del IVA, ni en su caso del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en los que las transmisiones accionariales y de valores se encuentran exentas; sino como transmisión patrimonial de inmueble, haciendo aplicación de las normas del Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales» (pág. 2).

En cuanto a la «Administración Pública competente para la liquidación del impuesto» (pág. 2), la defensora pública considera que se ha de estar «a la que resulte competente en función de los criterios de conexión utilizados por las normas legales vigentes para las transmisiones patrimoniales de bienes inmuebles situados en territorio español; puesto que así es como se califica fiscalmente la operación desde el punto de vista de la imposición indirecta». Y -continúa-, como «la legislación tributaria sustantiva a partir de 1988 pasa a disponer que este tipo de operaciones tributan, a los efectos de la imposición indirecta, como transmisiones inmobiliarias con arreglo a las normas del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, y en ningún caso como transmisiones accionariales, la interpretación lógica y sistemática inequívoca del Ordenamiento Jurídico en conjunto obliga a aplicar la norma de conexión establecida para las transmisiones patrimoniales de bienes inmuebles» (pág. 3).

Por último, «por lo que se refiere al cálculo de la base imponible del Impuesto», considera la representante del Estado que «la cuestión resulta meridianamente clara» (pág. 3), en la medida en que se ha de estar «a las normas reguladoras de las transmisiones de inmuebles del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, porque la operación se concibe a efectos fiscales como transmisión inmobiliaria, y no como transmisión mobiliaria, ni tampoco como transmisión de una empresa globalmente considerada» (pág. 4).

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 21 de diciembre de 2011, en esa fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la entidad B.M.A. Vastgoedontwikkeling, B.V. contra la Sentencia dictada, el día 21 de septiembre de 2007, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga , que desestimó el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 913/2001, promovido frente a la Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, de fecha 17 de enero de 2001, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 25 de noviembre de 1999 dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, sede en Málaga, que, a su vez, estimó en parte las reclamaciones económico-administrativas instadas contra los Acuerdos de liquidación y de imposición de sanción por la comisión de infracción tributaria grave de 28 de agosto y 15 de octubre de 1998, respectivamente, dictados por el Inspector Territorial de la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, en relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, ejercicio 1996.

Como ha quedado explicitado en los Antecedentes, el 2 de abril de 1996, mediante contrato privado, la mercantil recurrente adquirió al Grupo Ferrovial, S.A. el 100% de las acciones de la sociedad Internacional de Inmuebles e Inversiones, S.A., sociedad cuyo balance de situación anterior a la fecha de la transmisión presentaba, según el Acta incoada, un activo constituido en más de un 50% por bienes inmuebles situados en territorio español.

La Sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo instado al entender que, « a efectos de competencia, es precisamente la sujeción legal al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, la que viene a fijarla en el lugar donde radiquen los inmuebles transmitidos -Andalucía-, que [...] habrán de tributar en tal concepto íntegramente por su valor real -art. 10.1 del TRITPO-, al producirse la adquisición total de las acciones » (FD Cuarto).

Como también se ha expresado en los Antecedentes, B.M.A. Vastgoedontwikkeling, B.V. fundamenta su recurso de casación en tres motivos, todos ellos al amparo de lo previsto en el art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

En el primero, se invoca la infracción del art. 30 de la Ley 12/1981, de 13 de mayo , por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 28 de mayo de 1998 y de 28 de octubre de 1995 , en la medida en que el punto de conexión, «a efectos de determinar la Administración competente» en la liquidación practicada por el ITPAJD, «ha de establecerse en función de cual sea el acto jurídico realizado por las partes, que no es otro que el de la transmisión de las acciones [...], lo que tuvo lugar en fecha 31 de mayo de 1996, ante el Notario D. Mariano Javier Gómez-Lafuente, en Arenas Getxo», mediante el otorgamiento de escritura de ratificación del contrato privado de compraventa y transmisión de acciones. Además -añade-, «ha de tenerse en cuenta que la exención prevista en el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores [...] determina que no pueda ser de aplicación el criterio de la ubicación del inmueble, a efectos de la determinación de la competencia del órgano administrativo» (pág. 2).

En el segundo motivo, B.M.A. Vastgoedontwikkeling, B.V. considera vulnerado el art. 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), pues «valorada la concreta transmisión» efectuada, resulta que se está en presencia de «una transmisión empresarial, que se realiza entre empresarios» (pág. 5), «cuyo objeto es la transmisión de una empresa en funcionamiento, y que continúa viva después de la transmisión» (pág. 6).

Finalmente, en el tercer motivo de casación, la parte recurrente entiende infringido el art. 10.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRITPAJD), ya que entiende que «a la hora de realizar la liquidación de la transmisión por el concepto de ITP ha de atenderse al valor de la sociedad objeto de la transmisión, no al valor de cada uno de los elementos integrantes de la sociedad, procediendo en consecuencia valorar el objeto de la transmisión por el valor del Patrimonio Neto de la sociedad que se transmite» (pág. 8).

Por su parte, frente a dicho recurso, tanto el Abogado del Estado como el Letrado de la Junta de Andalucía presentaron sendos escritos solicitando que se dictara Sentencia que desestimara o inadmitiera la casación formulada, por las razones que se han expuesto en los Antecedentes.

Siguiendo un orden lógico, antes de analizar las cuestiones de fondo que se plantean en el presente recurso de casación, procede entrar a considerar si, como denuncia el Letrado de la Junta de Andalucía, concurre la causa de inadmisión invocada consistente en su carencia manifiesta de fundamento, por no contener ni una mínima crítica de la Sentencia recurrida en los términos exigibles en esta fase casacional.

Pues bien, como ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, es doctrina de esta Sala que « la naturaleza del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, que no constituyen un prurito de rigor formal, sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquél ostenta, sólo viable, en consecuencia, por motivos tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del Derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia -o el auto- de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho ( artículo 1.6 del Código Civil ). No es, por tanto, un recurso ordinario como el de apelación, que permite un nuevo examen del tema controvertido, fáctica y jurídicamente, sino un recurso que sólo de modo indirecto, a través del control de la aplicación del Derecho por el Tribunal "a quo", resuelve el concreto caso controvertido » [entre otras muchas, Sentencias de 5 de mayo de 2011 (rec. cas. núm. 6002/2008), FD Cuarto ; de 24 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 1419/2008), FD Tercero ; y de 7 de julio de 2010 (rec. cas. núms. 2457/2007 y 4009/2007 ), FD Primero].

En el supuesto enjuiciado, no tiene razón de ser la causa de inadmisión aducida, pues la entidad recurrente contiene un análisis crítico de la Sentencia de instancia, dando así cumplimiento a las exigencias contenidas en el art. 95.1 de la LJCA , en relación con el art. 93.2.d) del mismo texto legal , por lo que la referida causa de inadmisión no puede prosperar.

Una vez resuelto el motivo de inadmisión formulado por la Administración autonómica, es preciso entrar a resolver las tres cuestiones de fondo planteadas por la representación procesal de B.M.A. Vastgoedontwikkeling, B.V. en su escrito de interposición, comenzando por la segunda de ellas, en la que, recordemos, la recurrente plantea si, a tenor de lo establecido en el art. 108 de la LMV, debía aplicarse, o no, a la compraventa del 100% de las acciones de la sociedad Internacional de Inmuebles e Inversiones, S.A., la exención señalada en dicho precepto.

A estos efectos, ha de recordarse que, conforme a lo establecido en el art. 17.2 del TRITPAJD, « 2. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, que queden exentas de tributar como tales, bien en el Impuesto sobre el Valor Añadido o bien en la modalidad de «transmisiones patrimoniales onerosas» del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como su adquisición en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones, tributarán por la citada modalidad, como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los casos y con las condiciones que establece el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , del Mercado de Valores ».

Y el art. 108 de la LMV establecía, en la redacción ratione temporis aplicable, y en lo que aquí interesa, lo siguiente:

1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre el Valor Añadido.

2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior y tributarán por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:

1. Las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones, de valores que representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de Sociedades, Fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo este constituido al menos en su 50% por inmuebles situados en territorio nacional, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición tal que le permita ejercer el control sobre tales entidades.

Tratándose de sociedades mercantiles se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50%.

A los efectos del cómputo del 50% del activo constituido por inmuebles, no se tendrán en cuenta aquéllos, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria [...].

En los casos anteriores, se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor de los referidos bienes calculado de acuerdo a las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

.

De la simple lectura de los preceptos transcritos se deduce la exigencia de dos condiciones de cara al sometimiento al ITPAJD de una operación de compraventa de valores, a saber: a) que, como consecuencia de la transmisión, el adquirente obtenga la titularidad total del patrimonio de la entidad o, al menos, una posición de control, entendiéndose por tal un porcentaje en el capital superior al 50%; y b) que se trate de valores representativos del capital de una entidad cuyo activo se halle constituido, al menos, en un 50% por inmuebles situados en territorio español. Así lo ha reconocido, además, esta Sala en sus Sentencias de 6 de octubre de 2011 (rec. cas. núm. 1378/2009), FD Cuarto ; de 12 de mayo de 2011 (rec. cas. núm. 2330/2008), FD Cuarto ; de 4 de junio de 2010 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 237/2005), FD Tercero ; y de 30 de abril de 2004 (rec. cas. núm. 1406/1999 ), FD Cuarto.

Pues bien, como consecuencia de la transmisión formalizada en el contrato privado de 2 de abril de 1996, de 1.442.000 acciones de la mercantil Internacional de Inmuebles e Inversiones, S.A., B.M.A. Vastgoedontwikkeling, B.V. adquirió el 100% de su capital social, asumiendo, por tanto, una posición de control sobre la misma, es decir, la situación de dominio social que exceptúa la exención prevista en el art. 108 de la LMV.

Pero, además, de la documentación que obra en el expediente administrativo, resulta que el activo (2.633.534.933 ptas.) de la sociedad Internacional de Inmuebles e Inversiones, S.A., que no tenía por objeto social exclusivo el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria, estaba constituido en más de un 50% por bienes inmuebles situados en territorio español (2.355.841.333 ptas.). En particular, dicho activo se hallaba integrado por el Hotel Torrequebrada, situado en la urbanización Torrequebrada de Benalmádena Costa (Málaga).

En consecuencia, resulta evidente que se cumplían todos los requisitos exigidos legalmente para que la operación de compraventa quedara gravada por el ITPAJD como si de una transmisión de bienes inmuebles se tratara.

En el segundo motivo de casación la recurrente también defiende la exención del ITPAJD de la adquisición del 100% de Internacional de Inmuebles e Inversiones, S.A., porque en ningún caso intentó evitar costes fiscales o evadir impuestos.

Pues bien, frente a los datos objetivos recogidos en el fundamento jurídico anterior, evidenciando la existencia de una transmisión sujeta al ITPAJD, cabe señalar que no es óbice para la práctica de la correspondiente autoliquidación que se defienda -y no hay razón para dudar de ello- que no existe intención alguna de defraudar en la operación concertada, ya que la norma no recoge ninguna previsión al respecto. El hecho de que con el art. 108 de la LMV se intente evitar el fraude no significa que siempre que dicho precepto se aplique lo sea partiendo de la premisa de que el mismo concurre, por lo que no es preciso que exista o se acredite tal elemento, siendo suficiente con que, como sucede en este caso, se cumplan los requisitos que la norma taxativamente establece.

En relación con esta cuestión es preciso recordar que, mediante Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de este Tribunal, de 24 de septiembre de 2009 (rec. cas. núm. 153/2005 ), se consideró pertinente plantear al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea cuestión prejudicial en relación con la interpretación de los arts. 11.a) y 12.1.a) de la Directiva 69/335/CEE, del Consejo de 17 de julio de 1969 , con el propósito de determinar la compatibilidad con la misma del art. 108 de la LMV, en su redacción dada por la Disposición Adicional 12ª de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas . En particular, la Sala acordó « [p]lantear al Tribunal de Justicia, al amparo del art. 234 del Tratado CEE la siguiente cuestión prejudicial:

"Habida cuenta que la Directiva 69/335/CEE, del Consejo, de 17 de julio de 1969, relativa a la imposición indirecta que grava la concentración de capitales, (en la actualidad Directiva 2008/71/CE, de 12 de febrero), prohibía en el art. 11.a) el gravamen de la circulación de acciones, participaciones y títulos análogos, autorizando exclusivamente el art. 12.1.a ) a los Estados Miembros para percibir impuestos sobre la transmisión de valores mobiliarios, liquidados estimativamente o no, y dado que el art. 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (según la redacción dada por la disposición adicional 12ª de la Ley 18/1991, de 6 de junio ), no obstante, establecer una regla general de exención, tanto en el Impuesto sobre el Valor Añadido, como en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales para la transmisión de valores, sujeta estas operaciones al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, siempre que representen partes del capital social de entidades cuyo activo esté constituido al menos en su 50% por inmuebles y cuando el adquirente, a consecuencia de dicha transmisión, obtenga una posición tal que le permita ejercer el control de la entidad, sin distinguir entre sociedades patrimoniales y sociedades que desarrollan una actividad económica:

¿La Directiva 69/335/CEE, del Consejo, de 17 de julio de 1969, prohíbe la aplicación de forma automática de normas de Estados Miembros, como el artículo 108.2 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores , que grava determinadas transmisiones de valores que encubren transmisiones de inmuebles, aunque no se haya buscado eludir la tributación?

En el caso de que no sea necesario el ánimo elusorio:

¿La Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969 prohíbe la existencia de normas como la ley española 24/1988 que establece un gravamen por la adquisición de la mayoría del capital de sociedades cuyo activo está mayoritariamente integrado por inmuebles, aunque sean sociedades plenamente operativas y aunque los inmuebles no puedan disociarse de la actividad económica desarrollada por la sociedad?".

La cuestión planteada se resolvió por el Auto dictado por el Tribunal de Justicia (Sala Octava), de 6 de octubre de 2010, (asunto 487/09), que termina por dar respuesta al segundo motivo de casación formulado por B.M.A. Vastgoedontwikkeling, B.V. y cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

La Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales y, más concretamente, sus artículos 11, letra a), y 12, apartado 1 , letra a), no se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la establecida en el artículo 108, apartado 2, de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , en su versión modificada por la Ley 18/91, de 6 de junio, que, a fin de impedir la elusión fiscal en el marco de la transmisión de bienes inmuebles mediante la interposición de sociedades, sujeta las transmisiones de valores al impuesto sobre transmisiones patrimoniales cuando dichas transmisiones de valores representan participaciones en el capital social de sociedades cuyo activo está constituido al menos en su 50 % por inmuebles y el adquirente obtiene como resultado de la referida transmisión una posición tal que le permite ejercer el control sobre la entidad de que se trate, incluso en los supuestos en que, por un lado, no hubo intención de eludir el impuesto y, por otro, dichas sociedades son plenamente operativas y los inmuebles no pueden disociarse de la actividad económica desarrollada por dichas sociedades

[véanse también las Sentencias de esta Sala y Sección de 18 de octubre de 2011 (rec. cas. núm. 153/2005), FD Tercero ; y de 12 de mayo de 2011 , cit., FD Quinto].

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, procede, por tanto, desestimar el segundo motivo del presente recurso de casación.

En el tercer motivo, la recurrente se muestra en desacuerdo con la determinación de la base imponible del ITPAJD, en la medida en que «a la hora de realizar la liquidación [...] por el concepto de ITP» debió atenderse «al valor de la sociedad objeto de la transmisión, no al valor de cada uno de los elementos integrantes de la sociedad» (pág. 8).

Esta cuestión ha sido ya resuelta, entre otras, en la Sentencia de esta Sala de 4 de junio de 2010 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 237/2005 ), en cuyo fundamento de derecho Tercero se puso de manifiesto lo siguiente:

TERCERO.- [...]

Pues bien, esta Sala se enfrentó por primera vez a la problemática planteada por el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores en la Sentencia de 30 de abril de 2004, en la que desestimó el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que había estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por un contribuyente que, también en el año 1992, había realizado una adquisición de acciones de una sociedad cuyo activo estaba constituido fundamentalmente por bienes inmuebles, pasando la participación de aquél en el capital de un 44'14% a un 79'14%, por lo que el supuesto era análogo al que se refiere el recurso que resolvemos.

La fundamentación de la sentencia de instancia era en aquella ocasión la siguiente:

"1º.- El hecho imponible gravado en virtud de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988 , no es la obtención del control de la sociedad, sino la transmisión de los valores de que se trate.

2º.- La base imponible será la correspondiente a dicha transmisión, pero por lo ordenado en dicho artículo, se calculará tomando el valor real de los inmuebles, o sea el 35%, del valor de los inmuebles, 55.148.492 ptas. (35% s/ 157.567.122 ptas.) que coincide con el precio de la transmisión que siguió la propia cuantía de la base imponible, pero, obviamente, partiendo de la tesis del 35% del valor total.

3º.- El criterio hermenéutico anterior coincide con los antecedentes históricos, concretamente con el artículo 40, apartado 2, de la Ley 50/1977, de 14 de Noviembre, sobre Medidas Urgentes de Reforma Fiscal , pero sobre todo con la Orden Ministerial de 14 de Enero de 1978, cuyo artículo 20 estableció normas para la aplicación del apartado 2, del citado artículo 20, y así la Norma Tercera dispuso: "La base imponible de la liquidación será la parte proporcional del importe de los títulos objeto de la transmisión en el valor de los bienes inmuebles integrados en el activo de la sociedad".

4º.- Este precepto es acorde con el contenido del "hecho imponible" y de la "base imponible", descritos por la normativa del Impuesto sobre Transmisiones, antes citada, al centrar el importe de la base imponible en el "valor de lo transmitido", no sobre la obtención de una "potencialidad" social, pues, como se ha declarado, el "desplazamiento patrimonial" realizado constituye el hecho "imponible", cuya imposición se hace viable al concurrir una determinada circunstancia, cual es, la obtención de "una posición dominante" que "permita ejercer el control" sobre la sociedad; este mecanismo impositivo, por tanto, se pone en marcha al concurrir esa circunstancia, que se produce cuando la "transmisión de los valores" específicamente efectuada representativa de una "parte" del capital social, coloca en dicha posición a su adquirente".

Y la Sentencia de esta Sala desestimó el recurso de casación de la Administración del Estado por las siguientes razones:

"Primera.- La Sala advierte que no es aplicable al caso de autos, "ratione temporis", ni el Real Decreto Legislativo de 24 de Septiembre de 1993, que aprobó el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, ni el artículo 17 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto de 29 de Mayo de 1995, toda vez que la adquisición de acciones, a que se refiere el presente caso, se produjo el 8 de Junio de 1992, no obstante la Sala sí enjuiciará la infracción alegada del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , según la redacción dada por la Disposición Adicional 12ª de la Ley 18/1991, de 6 de Junio , que es el precepto incluido en el Texto refundido referido.

Segunda.- La Sala deba traer a colación en aplicación del criterio interpretativo de examen y consideración de los antecedentes históricos, propuesto por el artículo 3º, apartado 1, del Código Civil , la Ley 50/1977, de 14 de Noviembre, de Medidas Urgentes de Reforma Fiscal, cuyo artículo 40 , introdujo en nuestro Sistema Tributario, medidas, entre otras, las de lucha contra la elusión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales mediante la interposición de sociedades. Así la Exposición de Motivos fundamentó la medida del siguiente modo: "Un avance necesario y urgente en la línea de transparencia y sinceridad perseguido por la presente ley se lleva a cabo mediante la regulación de ciertos supuesto de elusión típicos en las sociedades interpuestas. (...) y también se cierra un cauce de economía de opción, cual es el de transmisiones de bienes inmuebles, mediante la cesión de las acciones de la sociedad propietaria".

El texto del artículo 40 de la Ley 50/1977, de 14 de Noviembre , que interesa reproducir era como sigue:

" Artículo 40. Uno. La transmisión onerosa de acciones o participaciones sociales, recibidas por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de Sociedades o la ampliación de su capital social, tributará por el número uno de la tarifa del Impuesto General sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisión onerosa de bienes inmuebles, siempre que entre la fecha de la aportación y la de la transmisión mediare un plazo inferior a un año.

Dos.- La transmisión onerosa de las acciones o participaciones representativas del capital de las Sociedades cuyo activo esté integrado, en más de su ochenta por ciento, por bienes inmuebles de naturaleza rústica o urbana, siempre que dichas acciones o participaciones excedan del ochenta por ciento del capital social, se gravará por el número uno de la tarifa del Impuesto General sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, como transmisión onerosas de bienes inmuebles.

Reglamentariamente se determinará la acumulación de transmisiones onerosas a efectos del cómputo del ochenta por ciento mencionado (...)".

La elusión tenía por objeto aprovecharse de los tipos de gravamen del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados propios de la transmisión de acciones, mucho mas reducidos que el de las transmisiones onerosas de inmuebles.

En efecto, el tipo de gravamen de las transmisiones onerosas de inmuebles fijado por el Real Decreto Ley de 24 de Agosto de 1976 era el 8'20%, en tanto que el tipo de gravamen de las transmisiones de acciones intervenidas por Notario era el 2'20 por 100 y por Agente de Cambio o Corredor de Comercio era el de una escala que iba de un 0'6% a 0'55%. También era más favorable la determinación de la base imponible en la adquisición de las acciones, que en la compra directa de los inmuebles.

El desarrollo reglamentario del artículo 40, reproducido, y en especial de la acumulación de las distintas adquisiciones de acciones de la misma sociedad, se llevó a cabo mediante Orden Ministerial de 14 de Enero de 1978, que dispuso:

"Tercera.- La base de la liquidación será la parte proporcional del importe de los títulos objeto de la transmisión en el valor de los bienes inmuebles integrados en el activo de la Sociedad. A estos efectos y a los de la determinación del porcentaje del valor de los bienes inmuebles expresados y también, por tanto, del valor del total activo y de dichos bienes inmuebles, se tendrán en cuenta los que figuren en el último balance ordinario aprobado de la Sociedad.

No obstante, podrá la Administración, en todo caso, requerir la presentación de cuantos datos, documentos y declaraciones estime pertinentes, así como ordenar la práctica de las comprobaciones que considere convenientes con dicho objeto, por cualesquiera de los medios establecidos en el Texto refundido del Impuesto General de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y en las demás disposiciones que afecten a los bienes de que se trate, según su naturaleza.

Cuarta.- Para el cómputo del 80 por 100, previsto en el número 2 del artículo 40 de la Ley 50/1977, de 14 de noviembre , se acumularán las transmisiones onerosas de las acciones o participaciones sociales realizadas dentro del plazo del año inmediatamente anterior, a contar desde la fecha de cada una, a favor de la misma persona. También se acumularán, a efectos del cómputo de dicho coeficiente, las transmisiones realizadas, siempre dentro del año inmediatamente anterior, en favor del cónyuge y de los hijos menores no emancipados, cuando no se acredite la previa existencia en el patrimonio de éstos de bienes suficientes para realizar las adquisiciones (...)".

De la simple lectura de estos preceptos reglamentarios se deducen, sin duda alguna, tres conclusiones: 1ª-. Que la base imponible a liquidar es el resultado de aplicar el porcentaje en tanto por ciento sobre el capital social de la sociedad que representa la adquisición de acciones de que se trata (la que ha originado que se supere el 80% del capital social) sobre el valor de los inmuebles que figuran en el activo de la Sociedad, y, además, 2ª.- Que la acumulación de las diversas adquisiciones de acciones realizadas consecutivamente se refiere exclusivamente para el cómputo del control del 80 por 100, pero nada mas, sin afectar, por tanto, a la determinación proporcional de la base imponible. 3ª.- Que era posible determinar la base partiendo de la comprobación administrativa del valor de los inmuebles mediante cualquiera de los medios de comprobación admitidos.

Estas tres conclusiones, en especial, la primera tienen una gran trascendencia, porque se trata de un precedente reglamentario de gran valor para la interpretación del posterior artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, de Mercado de Valores , que sustituyó al artículo 40 de la Ley 50/1977, de 14 de Noviembre .

Tercera.- La exposición de Motivos de la Ley 24/1988, de 28 de Julio de Mercado de Valores explica con gran claridad la justificación del artículo 108 , aplicable al caso de autos, por ello es conveniente reproducir la parte que nos interesa:

"Con objeto de atender la propuesta de la Directiva de la Comunidad Económica Europea relativa a los impuestos indirectos sobre las transacciones de valores, la exención previa en el Impuesto sobre el Valor Añadido para las operaciones sujetas al mismo se hace extensiva al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Se ha pretendido asimismo, de acuerdo con lo previsto en la citada propuesta de Directiva, establecer medidas para tratar de salir al paso de la elusión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en la transmisión de bienes inmuebles, mediante la interposición de figuras societarias".

Y a continuación reproducimos los apartados del referido artículo que interesan al caso de autos.

"Artículo 108. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el párrafo anterior y tributarán por Concepto de "Transmisiones Patrimoniales Onerosas" en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:

1. Las transmisiones de valores que representen partes del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en su 50 por 100 por inmuebles situados en territorio nacional, siempre que, como resultado de dicha transmisión, el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición tal que le permita ejercer el control sobre tales entidades.

Tratándose de sociedades mercantiles se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100.

En los casos anteriores se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles sobre el valor de los referidos bienes calculado de acuerdo a las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados".

Al poco tiempo, se redactó de nuevo el artículo 108 de esta Ley, por la Disposición Adicional 12ª de la Ley 18/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , de la que cabía esperar la solución de los problemas interpretativos surgidos de la aplicación de los textos legales anteriores, pero lo cierto es que la línea seguida ha sido decepcionante.

Este texto es el aplicable al caso de autos, por ello lo reproducimos a continuación.

"1º. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre el Valor Añadido.

2º. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el párrafo anterior y tributarán por concepto de "Transmisiones Patrimoniales Onerosas" en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:

1. Las transmisiones de valores que representen partes del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones u otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en su 50 por 100 por inmuebles situados en territorio nacional, siempre que, como resultado de dicha transmisión, el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición tal que la permita ejercer el control sobre tales entidades.

Tratándose de sociedades mercantiles se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100.

A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, no se tendrán en cuenta aquéllos, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.

2. Las transmisiones de acciones o participaciones sociales, recibidas por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de un año.

En los casos anteriores se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles sobre el valor de los referidos bienes calculado de acuerdo a las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados".

El artículo 40 de la Ley 50/1977 partió de la sujeción y no exención en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de las transmisiones de acciones, cuando se daban las circunstancias expuestas (80% del activo de la sociedad eran inmuebles y la adquisición de las acciones conseguía al menos el 80% del capital social), pero no aplicaba los tipos propios de dichas operaciones, sino el tipo de gravamen mucho mas elevado de las "transmisiones onerosas", en cambio el artículo 108 lo que hace es eliminar la exención general de la transmisión de acciones y aplicar en consecuencia el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales - concepto de transmisiones onerosas-, conforme a las normas esenciales de dicho Impuesto, que analizamos a continuación.

A.- Hecho imponible

El hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de "transmisiones onerosas", según el texto refundido de este Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 3050/1980, de 30 de Diciembre, aplicable "ratione temporis" al caso de autos, es cada acto o contrato, es decir cada convención. En el caso de autos ha habido dos hechos imponibles separados e independientes, el primero fue la suscripción por parte de D. Marcos del 44'14% del capital de la sociedad VEINTILLAINVER, S.A., constituida en 1990, y que tributaría por Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de "Operaciones societarias", y el segundo la adquisición por compra del 35% restante que tuvo lugar el 8 de Junio de 1992, por un importe de 55.149.000 ptas.

Esta segunda operación habría estado exenta, si la adquisición del 35% de las acciones, sumada al 44'14% anterior, no hubiera superado el porcentaje de capital del 50 por 100, fijado por el artículo 108 de la Ley 24/1988 , según la redacción dada por la Disposición Adicional 12ª de la Ley 18/1991, de 6 de Junio , y por ello sencillamente nos encontramos ante un hecho imponible distinto sustancialmente del anterior, que debe gravarse por Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales al tipo del 6% por el concepto de "transmisiones onerosas".

La tesis que sostiene la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, consistente en que la segunda adquisición de acciones (35%) lleva consigo que la base imponible sea el 100% del valor de los inmuebles y no el 35%, implica la revisión del primer acto y su subsunción en el segundo, lo cual sólo sería posible si una norma con rango legal calificara extensivamente, en el sentido expuesto, el hecho imponible propio de la adquisición del 35% de las acciones, declarando de modo expreso que la primera adquisición quedaba englobada en la segunda, con la consiguiente revisión "ex lege" de aquélla que, por supuesto, tendría que respetar la prescripción de la primera, que no es el caso de autos.

El Abogado del Estado ha visto inteligentemente esta dificultad y ha tratado de subsanarla afirmando en su escrito de interposición del recurso que "se trata de una ficción tributaria (subrayado por la Sala), según la cual una transmisión de acciones, que estaría en principio exenta, se sujeta al Impuesto, como transmisión patrimonial onerosa, siempre que dicha transmisión suponga la asunción de todo el capital social, o al menos una posición tal que permita ejercer el control de la Sociedad (...)", y ciertamente la tesis de la ADMINISTRACIÓN consiste en una "ficción", porque una transmisión de acciones del 35%, la quiere convertir "de facto" en una transmisión del 79'14%, pero este razonamiento cae por su base, porque las "fictio iuris" sólo se pueden establecer por normas de rango legal, pues van mas allá que las presunciones legales, cuyo establecimiento exige Ley, pero evidentemente el texto del artículo 108 no contiene tal ficción legal.

Hay otro tipo de consideraciones y es que la no exención se refiere a la transmisión, en singular, que produce el resultado de obtener el control de la sociedad propietaria de los inmuebles, de modo que la posible acumulación con adquisiciones anteriores, la Ley la refiere y la limita a efectos de determinar cuándo se consigue el control, pero no hay un expreso y explícito pronunciamiento acerca de que tal acumulación se extiende a los hechos imponibles y a la base imponible a liquidar.

El artículo 108, según la redacción vigente (Disp. Adicional 12ª Ley 18/1991 ),a diferencia de la preocupación que tuvo el artículo 40 de la Ley 50/1977, de 14 de Noviembre , no menciona las posibles reglas de acumulación, pero sí es interesante recordar que la Orden Ministerial de 14 de Enero de 1978, que cumplió el mandato legal de determinar reglamentariamente la acumulación de las transmisiones onerosas lo hizo refiriéndose exclusivamente al cómputo del 80 por 100 como "conditio iuris" para el gravamen de la adquisición de acciones que superasen dicho porcentaje, al tipo propio de las transacciones onerosas.

Por último, hay que acudir a la "ratio legis" del precepto que surgió frente a la conducta consistente en transmitir los inmuebles mediante la transmisión de las acciones de la sociedad propietaria, pero existiendo una correlación sustancial, a modo de "desideratum", consistente en la adquisición del 100 por 100 del capital, o sea del 100 por 100 de la propiedad del inmueble.

El artículo 40 de la Ley 50/1987, de 14 de noviembre , estableció como condición para su aplicación un porcentaje de mas del 80 por 100, que significaba adquirir la propiedad cuasi-total, a través de dicha participación en el capital social de la sociedad titular de los inmuebles, en cambio la tesis de considerar como hecho imponible la adquisición total de los inmuebles, con una participación del 50'01 por 100 resulta inadmisible por desmesurada y alejada de la realidad societaria.

La conclusión es pues que lo que se grava en el caso de autos es el hecho imponible de la adquisición del 35 por 100 de las acciones, por Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en concepto de "transmisiones onerosas" del 35 por 100 de los inmuebles.

B.- Base imponible.

En la mayor parte de los impuestos existe una gran correlación sustancial entre el hecho imponible y la base imponible, tan es así que esta última se ha definido en alguno de ellos como la cuantificación de aquél.

Es innegable que el artículo 108 de la Ley 24/1988 , según la redacción dada por la Disposición Adicional 12ª de la Ley 18/1991, de 6 de Junio , no regula en lo esencial la base imponible, es decir no se pronuncia como primera tarea, ni en un sentido ni en otro, acerca del porcentaje de los inmuebles a estimar, de ahí la controversia planteada en el presente proceso, pues se limita exclusivamente a señalar en el último párrafo del artículo 108 que para determinar la base imponible se aplicarán "las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados", que forzosamente se han de referir principalmente a los medios de comprobación administrativa del valor de los inmuebles.

La Sala no tiene mas remedio que resaltar la muy baja calidad técnica del artículo 108 en sus dos versiones, porque la cuestión que estamos discutiendo era quizás la mas importante, es decir la que exigía un pronunciamiento legal claro y terminante, pues esta misma cuestión preocupó gravemente a los redactores de la Orden Ministerial de 14 de Enero de 1978, que dispusieron que la base imponible sería la parte del valor de los bienes inmuebles, proporcional a los títulos objeto de la transmisión, determinante del control de la sociedad propietaria de dichos inmuebles, precepto que aplicado al caso de autos sería el 35% del valor de los inmuebles, que es exactamente lo que ha hecho D. Marcos , parte recurrente en casación".

Y posteriormente, esta Sala dictó Sentencia, de fecha 17 de mayo de 2006 , en recurso de casación en interés de la ley interpuesto por la Comunidad de Madrid, en un supuesto en el que se había producido la adquisición del 75% del capital de una entidad cuyo patrimonio estaba constituido fundamentalmente por una finca sita en los términos municipales de Las Rozas y Torrelodones y donde frente al criterio de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de practicar liquidación sobre la base del 100 por 100 del valor del inmueble, primero el TEAR de Madrid estimó la reclamación del contribuyente y ordenó que dicha liquidación se girase sobre el 75 por 100 de aquél y, posteriormente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad Autónoma.

La Sentencia de referencia desestimó el recurso, a cuyo efecto puso de relieve, ante todo, que la doctrina de la sentencia recurrida no resultaba errónea, señalando:

"TERCERO: (...)

2. A la hora de determinar si la doctrina sentada por la sentencia recurrida puede ser tachada de errónea, es obligado admitir que el art. 108.2 de la Ley 24/1988 exceptúa de la exención del ITP y AJD las transmisiones de valores que representen partes del capital social o patrimonio de sociedades cuyo activo esté constituido al menos en su 50% por inmuebles situados en territorio nacional, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga la titularidad total del patrimonio de la sociedad o, al menos, una posición tal que le permita ejercer el control sobre la sociedad.

Como bien argumenta el Ministerio Fiscal, tal previsión tiene como finalidad evitar la elusión del tributo "... correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles sobre el valor de los referidos bienes... "(art. 108, último párrafo), esto es, evitar que deje de pagarse lo que debería pagarse si lo que se adquiere lo fuera directamente, no a través de una transmisión de acciones. Y "lo que se adquiere" no es el total valor del inmueble, sino el representado por las acciones adquiridas, cuyo valor constituye la base imponible. Dicho de otro modo: el art. 108 , al referirse al "valor de los referidos bienes", se refiere al valor real, de mercado, de los adquiridos, que, para el adquirente, no es la totalidad, sino la parte de ese valor que las acciones representan.

El hecho imponible no está constituido por el control de la sociedad, sino por "las transmisiones de valores que representen partes del capital social o patrimonio...", lo que impide prescindir de tal valor al determinar si cuando la Ley se refiere al "valor de los referidos bienes" se está refiriendo al "valor total" o a la parte de ese valor que las acciones transmitidas representa.

La adquisición del control social actúa como un factor decisivo para someter al ITP una transmisión de valores en otro caso exenta, pero, al no ser lo gravado la adquisición de tal control sino la transmisión misma, esto es, el valor de los transmitido, no cabe prescindir de tal valor al determinar la cuantía de la base imponible.

Tal fue la interpretación sostenida, en etapa normativa anterior, por la Orden Ministerial de 14 de enero de 1978, cuando estableció que "la base de la liquidación será la parte proporcional del importe de los títulos objeto de la transmisión en el valor de los bienes inmuebles integrados en el activo de la sociedad". De la simple lectura de este precepto reglamentario se deduce, sin duda alguna, como decía la sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2004 (Rec. num. 1406/1999 ), que la base imponible a liquidar es el resultado de aplicar el porcentaje en tanto por ciento sobre el capital social de la sociedad que representa la adquisición de acciones de que se trata sobre el valor de los inmuebles que figuran en el activo de la sociedad.

Esta conclusión tiene una gran trascendencia --decía la sentencia citada de 30 de abril de 2004 -- porque se trata de un precedente reglamentario de gran valor para la interpretación del posterior art. 108 de la Ley 24/1988, de Mercado de Valores , que sustituyó al art. 40 de la Ley 50/1977, de 14 de noviembre, de Medidas Urgentes de Reforma Fiscal .

Téngase en cuenta que el adquirente de las acciones solo adquiere las facultades de administración y disposición que legalmente corresponden a la mayoría de una sociedad por acciones, lo que no puede identificarse con la titularidad de los inmuebles que integran el patrimonio de la sociedad, que efectivamente va a ser administrado por quien adquiere el control, lo que no implica, sin embargo, que su participación en el patrimonio social en caso de disolución vaya más allá de la parte proporcional que sus acciones presentan en el mismo.

La obtención del control social atribuye facultades de administración y disposición excluyentes, de acuerdo con las reglas que en las sociedades por acciones regulan esos actos, pero aquéllas facultades no se ejercen en beneficio propio, sino en el de la sociedad, por lo que aquellas facultades de control no pueden confundirse con las derivadas de la titularidad de los inmuebles, lo cual se ve con nitidez llegado el caso de reparto del capital social por disolución de la sociedad, en que el socio mayoritario no adquiere más que la parte proporcional del valor de sus acciones.

3. La tesis sustentada por el Ministerio Fiscal en el caso que nos ocupa se corresponde con el criterio sentado por esta Sala en su sentencia de 30 de abril de 2004 (Rec. de casación num. 1406/1999 ) en la que se contempló una adquisición de acciones de una sociedad cuyo activo estaba constituido fundamentalmente por inmuebles situados en territorio nacional y en la que, como resultado de la adquisición, el adquirente obtuvo en la sociedad cuyas acciones compró una posición tal que le permitía ejercer el control sobre la misma....".

Aplicando la doctrina expuesta debemos proceder a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina ahora interpuesto

[véase en idéntico sentido, Sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 2011 (rec. cas. núm. 6263/2008 ), FD Tercero].

Las anteriores reflexiones, que no pueden más que reiterarse en este proceso en aras del principio de seguridad y de unidad de doctrina, conducen a desestimar también el tercer motivo casacional planteado por B.M.A. Vastgoedontwikkeling, B.V., pues la base imponible en la transmisión de las acciones de la sociedad Internacional de Inmuebles e Inversiones, S.A. se hallaba constituida por el valor total comprobado del Hotel Torrequebrada (3.037.137.181 ptas.).

SÉPTIMO.- Una vez determinado que la transmisión de las acciones de Internacional de Inmuebles e Inversiones, S.A. debía tributar como una transmisión de bienes inmuebles, por cumplirse los requisitos previstos en el art. 108 de la LMV, y que la base imponible del tributo liquidado se hallaba constituida por el valor comprobado del inmueble situado en Benalmádena Costa (Málaga), resulta indudable que la Junta de Andalucía tenía competencia para liquidar el ITPAJD, con lo que ha de desestimarse también el primer motivo casacional invocado.

Así, el art. Seis.1 de la Ley 30/1983, de 28 de diciembre , reguladora de la cesión de tributos del Estado a las Comunidades Autónomas, aplicable al presente caso, bajo la denominación « Puntos de conexión en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados », disponía que « [s]e considera producido en el territorio de una Comunidad Autónoma el rendimiento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de acuerdo con los siguientes puntos de conexión:

1. En las transmisiones onerosas y arrendamientos de bienes inmuebles y en la constitución y cesión onerosa de derechos de toda clase, incluso de garantía, que recaigan sobre los mismos, cuando radiquen en territorio de esa Comunidad Autónoma

.

Por otra parte, el art. 30 de la Ley 12/1981, de 13 de mayo , por la que se aprueba el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, preveía que « [l]a exacción del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados corresponderá a las respectivas Diputaciones Forales en los siguientes casos:

1. En las transmisiones onerosas y arrendamientos de bienes inmuebles y en la constitución y cesión onerosa de derechos reales, incluso de garantía, que recaigan sobre los mismos, cuando éstos radiquen en territorio vasco. A estos efectos tendrán la consideración de transmisión de bienes inmuebles las transmisiones a título oneroso de valores a que se refiere el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ».

Conforme a los preceptos transcritos resulta evidente la competencia de la Administración autonómica para exigir el ITPAJD, toda vez que la transmisión onerosa del 100% de las acciones de la mercantil Internacional de Inmuebles e Inversiones, S.A. tenía la consideración de una transmisión de bienes inmuebles, debiendo, en consecuencia, aplicarse el punto de conexión en que éstos radicaban, que en este caso era Málaga.

En atención a los razonamientos expuestos, procede desestimar el recurso de casación promovido por B.M.A. Vastgoedontwikkeling, B.V., lo que determina la imposición de costas a la recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal , señala 6.000 euros como cuantía máxima de los honorarios de Letrado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución