STS, 27 de Diciembre de 2011

En el recurso contencioso-administrativo número 1621/2007 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 23 de octubre de 2009, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS : Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso Contencioso-Administrativo formulado por D. Jesús Quereda Palop, en nombre y representación de la entidad "Compañia Transmediterranea SA", contra una Resolución de la Autoridad Portuaria de Valencia, de fecha 13 de noviembre de 2007, por la que acuerda desestimar una reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 210.629'84€. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la COMPAÑIA TRASMEDITERRÁNEA, S.A., interponiéndolo en base al siguiente motivo de casación:

Único .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1988, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de los artículos 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común . El artículo 106.2 CE reconoce a los particulares el derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Los artículos 139 y ss. LRJAP -PAC desarrollan el expresado principio constitucional, que a su vez entraña la de los artículos 112 de la Ley 27/1992, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , 29 y 58 de la Ley 48/2003 de Régimen Económico y de Prestación de Servicios en los Puertos de Interés General, y 14 de la Ley Orgánica 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana .

Y termina suplicando a la Sala que "...se sirva dictar en su día sentencia, por la que, dando lugar a este recurso de casación, case y anule la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Primera, de fecha 23 de octubre de 2009, recaída en el recurso contencioso-administrativo, Procedimiento Ordinario número 1621/2007 , por no ser conforme a Derecho, reconociendo y declarando la responsabilidad patrimonial de la Autoridad Portuaria de Valencia y condenando a la misma al pago de la cantidad de 210.629,84 euros".

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que se desestime el recurso y confirme íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de las costas al recurrente".

Mediante Providencia de fecha 7 de noviembre de 2011 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 13 de diciembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

La Sala de instancia desestima el recurso interpuesto por la mercantil "Compañía Trasmediterránea, S.A." contra la resolución de la Autoridad Portuaria de Valencia de fecha 13 de noviembre de 2007, que, a su vez, desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial que aquélla había formulado por razón de los perjuicios causados en su actividad naviera por el bloqueo de la bocana del Puerto de Valencia llevado a cabo por buques pesqueros entre los días 24 a 27 de octubre de 2005.

Su sentencia relata como "precisiones fácticas" las siguientes:

"a).- Durante los días 24 a 27 de octubre, un número importante de pesqueros bloquearon la Bocana del puerto de Valencia.

b).- La citada protesta afectó a otros puertos del mediterráneo como los de Barcelona Castellón y Alicante.

c).- El motivo del bloqueo practicado por unidades pesqueras fue la protesta por la subida del gasóleo, de forma tal que se reclamaban ayudas y subvenciones para reducir el efecto del incremento del carburante, y dado que las reclamaciones formuladas en tal sentido por las Cofradías de pescadores, desde hacia meses, no habían sido atendidas.

d).- Los representantes de los pescadores estuvieron negociando, durante los días del bloqueo, con los representantes del ministerio de agricultura del gobierno central, hasta el día 27 en el que se alcanzó un acuerdo y se levantó el bloqueo.

e).- La sociedad actora compañía trasmediterránea realizaba transponte regular de pasajeros y carga en relación con el puerto autónomo de valencia.

f).- Debido al bloqueo, el buque "Sorolla", quedó atrapado en el puerto el día 24, no pudiendo reiniciar su actividad hasta el 27; y el buque "Carmen B", debió quedar fondeado sin entrar a puerto desde las 6 horas y 30 minutos del martes 25, no reanudándose su actividad normal hasta el mediodía del 27".

Y expresa como razones jurídicas que a juicio de aquella Sala conducen a aquel pronunciamiento desestimatorio las que a continuación trascribimos:

"[...] QUINTO.- Que delimitado en el Fundamento Primero los términos del litigio, habría base para apreciar un funcionamiento anormal de los servicios públicos pues de la Ley 27/92, de 24 de noviembre, de Puertos y Marina Mercante se deduce ( Cf. Anexo) que el de Valencia es un puerto de interés general lo que significa, a la luz del artículo 5 º, que se está ante una infraestructura de primera importancia estratégica para la economía en cuanto a la circulación de personas y bienes.

Por esta razón, la Ley de Puertos apodera a la Administración para garantizar la libre práctica, de forma que, en principio, no puede consentirse un bloqueo como el producido.

Queda también probado que la Administración no intentó ni evitar el bloqueo mediante un uso proporcionado de la fuerza, ni intentó romperlo una vez iniciado.

SEXTO.- Que no obstante entiende la Sala que no cabe apreciar responsabilidad patrimonial siendo, además, el caso de autos no un supuesto de funcionamiento anormal, sino normal de los servicios públicos.

En efecto, el apoderamiento del artículo 109 o el artº 112 otorga a la administración, no daría pie automáticamente a declarar esa responsabilidad por inactividad administrativa pues, aparte de que esos órganos "podrán", (luego no deberán), adoptar «con carácter inmediato» las medidas pertinentes para restablecer la legalidad infringida; habrá que partir siempre de la realidad de las circunstancias que rodean a cada caso.

SEPTIMO.- Que así el citado artículo parte como supuesto de hecho más bien de la previsión de supuesto concreto o puntual, pero en autos se está ante el bloqueo de varios puertos en el curso de un ambiente de movilizaciones generalizadas, ambiente caracterizado por la gran crispación, como pone de manifiesto la propia actora, en su escrito de demanda:

"En el documento nº 2 se hace referencia al llamamiento efectuado por los pescadores de Tarragona para intentar "conseguir el máximo apoyo posible de los pescadores del litoral mediterráneo. Al final del primer párrafo de la noticia publicada el 9 de septiembre de 2005, ya se anunciaba con absoluta claridad que, "una de las medidas que es estudiaran es la de bloquear todos los puertos".

Pero la amenaza ya había sido anunciada por el presidente de las cofradías andaluzas (F.37), pues, "los pescadores están nerviosos y puede saltar la protesta en cualquier sitio, causando un efecto domino en el resto de puertos. El documento nº 4, (F.38), incide en idénticas consideraciones. La información presentada por el Observatorio Europeo de relaciones Laborales (F.39), pone de manifiesto las causas del conflicto, y la carta abierta (f. 40) dirigida por Europêche y TTF; (Federación Europea de Trabajadores del Transporte), dirigida a las autoridades europeas, pone de manifiesto la gravedad de la situación, el estado limite de la misma, y en su párrafo final dice: "al subir la tensión entre los puertos y las comunidades de pescadores de Europa, los ministros de pesca no pueden permanecer insensibles ante la crisis social que se está desarrollando y las demandas legitimas de los pescadores, y deberían movilizarse al la mayor brevedad posible" .

OCTAVO.- Que de esta forma y con la cautela de invocar precedentes, debe tenerse en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª Sección 6ª) de 9 de junio de 1998 en la que se declaró que el uso legitimo de la fuerza por las Fuerzas de Seguridad está presidida por los principios de proporcionalidad, racionalidad de la actuación y justificación de los medios empleados, principios que tienen su fundamento en el respeto de los derechos fundamentales de la persona, lo que no ha impedido que en algún caso de pasividad en la actuación de esas Fuerzas se haya apreciado la existencia de responsabilidad cuando su actitud omisiva no se explique desde esos principios ni se justifique por la existencia de riesgo para las personas o para los bienes afectados, sino que sea «imputable a circunstancias subjetivas inherentes a su actuación ( sentencias de 27 de noviembre de 1993 y 18 de julio de 1997 )».

NOVENO.- Que así y para el caso allí contemplado -actuación de las Fuerzas de Seguridad ante un levantamiento popular en una situación de grave sequía al permitirse la extracción de aguas para el uso de una ganadería- se entendió que el retraso entre las primeras algaradas (agosto de 1987) y la intervención efectiva de las fuerzas de seguridad (marzo de 1988) «debe ser ponderado a la vista del carácter violento de la situación creada, de la existencia de una situación objetiva (en ese caso de sequía objetivamente grave) y de trascendencia social innegable y de la indudable existencia de riesgo para las personas que la intervención de dichas fuerzas había de generar», de forma que en esa situación no se tuvo como anormal funcionamiento del servicio el haber procedido con prudencia en las intervenciones adecuadas al restablecimiento de la seguridad.

DÉCIMO.- Que llevado lo expuesto al caso de autos, ante la situación descrita más arriba, la Administración optó por hacer frente al bloqueo -que fue un episodio de esa crisis- no acudiendo al uso legítimo de la fuerza, para lo que estaba apoderada tanto por el artículo 109 citado, como por la LO 1/92 (artículo 14), de ahí que con independencia de si contaba o no los medios materiales y humanos suficiente para desbloquear todos los puertos afectados, realizó más bien una tarea de control, vigilancia y contención y, sobre todo, siguió con la línea política de la negociación y de mantener reuniones con pescadores, lo que propicio que a los tres días de iniciada la fase mas dura del conflicto, se hubiera solucionado, desistiendo los barcos del bloqueo planteado.

DÉCIMO PRIMERO.- Que, en consecuencia, no hubo inactividad generadora de responsabilidad como sinónimo de ineficacia, desidia o incuria, antes al contrario la forma de hacer frente a esa crisis implica un funcionamiento normal en la forma de prestar el servicio público de mantenimiento del orden y de tutela de los derechos e intereses de los afectados.

De esta forma y desde el punto de vista de la libre opción política de elección de medios y formas en cuanto al modo de solventar esa situación, que abriría paso al ejercicio de diversas potestades, se optó por no usar la fuerza en todos los puertos bloqueados ante esa situación objetiva de crispación y ante la previsión de que la misma causaría, o podría causar, un efecto contraproducente, un mal mayor, de ahí que optase por negociar y reunirse para solventar la situación, siendo corolario de lo dicho que, el daño efectivamente causado a los demandantes, tiene por causa, no la actuación administrativa, sino la acción de un tercero -la de los pescadores- que habría concurrido rompiendo el nexo de causalidad entre el resultado dañoso y el funcionamiento normal del servicio, de forma que la causa de ese daño habría que buscarla en la actuación de los mismos.

DECIMO SEGUNDO.- Que, por último, las consecuencias prácticas de lo dicho no lleva a la impunidad de una actuación en sí ilegal -el bloqueo de un puerto de interés general- ni a que los perjudicados queden sin reparación alguna.

Así de lo actuado se deduce, con independencia de que los demandantes ejerciten acciones civiles, que la Administración incoó un expediente sancionador contra todos los pesqueros al amparo de la Ley 27/92 ( Cf. artículo 116.3.f ).

Se ignoran las vicisitudes de ese expediente, pero en él pueden acordarse medidas resarcitorias de acuerdo con lo establecido de los artículos 121 y 124 de la Ley 27/92 , de forma que ante el panorama de estar a este expediente o el arduo camino tener que demandar a todos los titulares de los buques que participaron en el bloqueo, la vía de la responsabilidad patrimonial, no puede transitarse sin más como la forma más rápida y cómoda de lograr ese necesario resarcimiento, pues debe basarse antes que nada en una efectiva responsabilidad administrativa [...]".

El supuesto de hecho es semejante al que enjuició este Tribunal Supremo en el recurso de casación núm. 5994/1999 , referido a las reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios causados con motivo del bloqueo del Puerto de Santander por los pescadores de la flota bonitera del Cantábrico durante los días 26 a 29 de julio de 1994. Puerto, éste, también de interés general. Supuesto, el entonces enjuiciado, en el que, al igual que el de ahora, "la Administración no intentó ni evitar el bloqueo mediante el uso proporcionado de la fuerza ni romperlo, una vez iniciado, optando por la búsqueda de negociaciones y soluciones pacíficas". En el que, no sin similitud, se produjo "un bloqueo de varios puertos en el curso de un ambiente de movilizaciones generalizadas caracterizado por la crispación". Y donde la sentencia de instancia alcanzó "la conclusión de que los daños causados a los demandantes no tienen por causa la actuación administrativa, sino la acción de un tercero, los pescadores, a los que la Administración incoó expediente sancionador y a los que, en su caso, podrían exigírseles las pertinentes responsabilidades civiles".

La sentencia dictada en el citado recurso de casación, de fecha 3 de mayo de 2004 , expresó que "en realidad la única cuestión a debatir es la de determinar si la actitud adoptada por la Administración de optar por una resolución pacífica del conflicto, sin empleo de la fuerza, permite hacerla responsable de unos daños cuya causa originaria se encuentra sin duda en la decisión de realizar el bloqueo tomada por los pescadores". Ya que -añade después- si "la relación causal originaria se ubica en la ilícita conducta de los pescadores, sólo la concurrencia con la misma de las decisiones tomadas por la Administración para resolver la situación de bloqueo, permitiría introducir a ésta en la relación de causa a efecto dañoso determinante de una responsabilidad patrimonial".

Centró así "el auténtico y sustancial debate sobre la causalidad del daño". Y ahí, trascribiendo una sentencia de 12 de mayo de 1998 , que a su vez cita la de 22 de julio de 1988 , introdujo la idea de que la nota de la "exclusividad", esto es, de que el daño o perjuicio tenga como causa exclusiva la conducta de la Administración, "puede exigirse con rigor en supuestos dañosos acaecidos por funcionamiento normal".

En consecuencia, dado que la Sala de instancia había afirmado respecto de la postura adoptada por la Administración en aquel conflicto de 1994 que "la forma de hacer frente a esa crisis implica un funcionamiento normal en la forma de prestar el servicio público de mantenimiento del orden y de tutela de los derechos e intereses de los afectados", hubo de valorar aquella sentencia de 3 de mayo de 2004 "si es jurídicamente correcta la calificación de normal del funcionamiento del servicio, a pesar de que la Administración optó por no usar la fuerza para coaccionar la terminación del bloqueo", entendiendo, ahí, "que, como en el caso al que nos hemos referido, que resolvimos mediante la citada sentencia de 6 de octubre de 2003 , también debemos concluir que no hubo pasividad por parte de la Administración, sino una mera opción operativa para evitar males mayores, perfectamente calificable, a la luz de las circunstancias, como un funcionamiento normal y por eso no concurrente en la producción de los daños, en exclusiva imputables a los autores del bloqueo".

El único y extenso motivo de casación denuncia al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción (LJ ) la infracción de los artículos 106.2 CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , que a su vez entraña, en el caso de autos y a juicio de la parte, la de los artículos 112 de la Ley 27/1992, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , 28 y 29 de la Ley 48/2003, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios en los Puertos de Interés General, y 14 de la Ley Orgánica 1/1992, de Protección de la Seguridad Ciudadana .

Dicho aquí en apretada síntesis, destaca sucesivamente que: El de Valencia es un Puerto de Interés General. La posibilidad del bloqueo finalmente producido en aquel mes de octubre había sido previamente anunciada, siendo conocida desde meses antes, de suerte que no se está ante una situación ex post y sí ex ante. El ordenamiento jurídico patrocina y aporta las medidas legales pertinentes para impedirla. La tasa por Servicios Generales que percibe la Autoridad Portuaria responde, entre otros, a los conceptos de vigilancia, seguridad y policía en las zonas comunes, y de ordenación, coordinación y control del tráfico portuario. El absoluto silencio de la sentencia sobre otra de la Audiencia Nacional de 30 de marzo de 1994 , cuya copia acompañó con la demanda, que estimó la acción de responsabilidad patrimonial en el caso del bloqueo de la bocana del Puerto de Algeciras por buques pesqueros en marzo de 1990. El carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, de la que la Administración sólo puede exonerarse en casos de fuerza mayor. La doctrina de la denominada "causalidad adecuada". O, en fin, el acuerdo del Consejo de Ministros sobre las reclamaciones de los pasajeros afectados por el bloqueo de las pistas del Aeropuerto de El Prat en julio de 2006.

Y de ahí, a juicio de la parte, que no quepa hablar de un funcionamiento normal, sino anormal, pues la Autoridad Portuaria de Valencia debió requerir la intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado con la antelación suficiente en demanda de su actuación para prevenir y evitar el bloqueo y no lo hizo. De suerte, en fin, que la actuación de los pescadores no rompió el nexo causal, al contrario de cómo se pronuncia la sentencia recurrida, ni produjo la exoneración de responsabilidad de la Administración.

El motivo no pone en tela de juicio aquellas valoraciones de la Sala de instancia expresadas en las dos siguientes frases: "se está ante el bloqueo de varios puertos en el curso de un ambiente de movilizaciones generalizadas, ambiente caracterizado por la gran crispación"; y "se optó por no usar la fuerza en todos los puertos bloqueados ante esa situación objetiva de crispación y ante la previsión de que la misma causaría, o podría causar, un efecto contraproducente, un mal mayor, de ahí que optase por negociar y reunirse para solventar la situación".

A partir de ahí, debemos mantener el criterio expresado en nuestra anterior sentencia de 3 de mayo de 2004 y, en consecuencia, desestimar aquel único motivo de casación.

Es así, porque en casos como el enjuiciado, en que la Administración ejerce una potestad discrecional cuando decide si procede o no el empleo de la fuerza, habrá que decantarse por calificar como normal el funcionamiento de los servicios públicos si, al desechar ese empleo y optar por una vía de solución distinta, se aprecian razones justificativas que nazcan, precisamente, de la mayor entidad de los bienes jurídicos en posible peligro, de la idoneidad de esa vía, también, para poner fin con prontitud a la lesión de los otros ya afectados, y de la no acreditación de que ésta hubiera podido evitarse con decisiones anteriores para las que fueran predicables las notas de licitud y proporcionalidad según el estado y evolución previsible del conflicto en el tiempo en que dejaron de adoptarse.

Razones justificativas que sí son de apreciar en el caso que enjuiciamos: por las valoraciones de la Sala de instancia que no pone en tela de juicio el motivo; por la prontitud con que la vía elegida logró el desbloqueo; y, en fin, por no estar precisadas medidas concretas que adornadas por esas notas hubieran podido adoptarse antes.

La desestimación del motivo de casación alegado comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el art. 139.2 LJ , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la parte recurrida, a la cifra de tres mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,