SAP Albacete 122/2011, 15 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 122/2011 |
| Fecha | 15 Julio 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Apelación Civil 122/11
APELANTE: Julio
Procurador: Concepción Vicente Martínez
ADHERIDA: Amalia
Procurador: Jacobo Serra González
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NUM. 122 11
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos.Sres.
Presidente
D. Eduardo Salinas Verdeguer
Magistrados
D. José García Bleda
D. Manuel Jesús Marín López
En Albacete a quince de julio de dos mil once.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 855/10 de juicio de Modificación de Medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Amalia contra Julio, con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2.011 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 8 de julio de 2.011.
ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
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- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda de modificación de medidas formulada por el procurador D/ña. Jacobo Serra González en nombre y representación de D/ña. Amalia frente a D/ña. Julio procede modificar las medidas acordadas en convenio regulador de fecha 24 de noviembre de 2004 aprobado en sentencia de divorcio de fecha 2 de diciembre de 2005, acordando que en la medida que les afecten se sustituyan por las siguientes: 1º. Se atribuye la guarda y custodia del hijo a la madre con ejercicio compartido de la patria potestad.- 2º. Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias del hijo con el no custodio se acuerda estar al que libre y voluntariamente convengan y como mínimo el siguiente: - Fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo. - Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, el primero, desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones hasta las 20 horas del día 31 de diciembre; y el segundo, desde dicho día y hora hasta el último día de dicho periodo vacacional, alternándose en el disfrute de los periodos; y en caso de discrepancia el padre elegirá en los años impares y la madre en los pares. - Las vacaciones escolares de Semana Santa y "semana blanca o de carnaval", serán repartidas por mitad entre ambos progenitores, eligiendo en caso de desacuerdo el padre en los años impares y la madre en los pares.
- Las vacaciones escolares de verano se disfrutarán por mitad en periodos alternativos de una quincena, eligiendo en caso de desacuerdo el padre en los años impares y la madre en los pares.- 3º D. Julio abonará la cantidad de 500 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia. Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.- Los gastos extraordinarios, médico- sanitarios, no cubiertos por los sistemas públicos o por seguros privados, que se sufragarán por mitad entre ambos progenitores, siendo necesario el acuerdo previo para cualquier gasto de tal naturaleza, salvo que fueran necesarios o de urgente necesidad, y previa justificación documental para su abono.- Los gastos de índole educativo tales como matrículas, libros de texto, material escolar de inicio del curso, se sufragarán por mitad previa justificación documental.- Los derivados de actividades lúdicas (excursiones, actividades extraescolares, clases de refuerzo) se sufragarán por mitad, previo acuerdo en la adopción del gasto y justificación documental.- El resto de los gastos que se vienen devengando en la actualidad (telefonía móvil, clases de inglés y guitarra) se entenderán incluidos en el importe de la pensión alimenticia.".
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- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado, representado por medio de la Procuradora Dª. Concepción Vicente Martínez, bajo la dirección del Letrado D. Juan Bassas Mariné, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandante, por la misma, representada por el Procurador D. Jacobo Serra González, bajo la dirección de la Letrado Dª. Mª José Bello Serrano, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la Sentencia de instancia y, dado traslado de dicha impugnación, la parte contraria se opuso a la misma, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo los mencionados Procuradores en las representaciones indicadas.
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- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Jesús Marín López.
El presente procedimiento tiene su origen en la demanda de modificación de medidas definitivas planteada por Amalia contra su ex marido, Julio . En la demanda se solicita la atribución de la guarda y custodia a la madre, el establecimiento de un régimen de visitas para el padre no custodio, y la fijación de una pensión alimenticia para el hijo a cargo del padre en la cantidad de 630 euros, y del 50 % de los gastos extraordinarios.
El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete dicta sentencia, de 17 de enero de 2011, que estima parcialmente la demanda: se atribuye la guarda y custodia del hijo a la madre, se establece un régimen de visitas del hijo con el progenitor no custodio (el padre), y se fija una pensión alimenticia de 500 euros mensuales.
Frente a esta sentencia interponen recurso de apelación las dos partes.
El recurso de apelación de Julio se articula en cuatro motivos.
En el primer motivo de impugnación alega el señor Julio que no existe un cambio sustancial de las circunstancias que legitime una modificación de las medidas definitivas aprobadas en el convenio de divorcio. En el convenio se preveía la posibilidad de que el hijo viviera sólo con uno de sus padres, fijando para tal caso una pensión alimenticia de 250 euros que habría de abonar el progenitor no custodio. Eso es precisamente lo que sucede en el caso de autos, pues el hijo, sometido antes a un régimen de custodia compartida, está ahora bajo la guarda y custodia de su madre, razón por la cual hay que aplicar la citada cláusula del convenio regulador. Lo contrario sería ir contra la doctrina de los actos propios. Por otra parte, entiende el apelante que el mero hecho del transcurso del tiempo no constituye una alteración sustancial de las circunstancias que permita la modificación de las medidas definitivas.
El motivo se desestima.
Constituye un hecho probado que Amalia y Julio contrajeron matrimonio en junio de 1993, y que el 2 de diciembre de 2005 se dictó sentencia de divorcio por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete
, sentencia que aprobó en su integridad la propuesta del convenio regulador. En este convenio los padres pactaron un régimen de guarda y custodia compartida, acordaron que no era necesario establecer ninguna pensión alimenticia a favor del hijo común a cargo de uno u otro progenitor, pues cada cónyuge se compromete a sufragar íntegramente a su propio cargo la totalidad de los gastos ordinarios que se deriven de la estancia y atención del hijo común en compañía de cada progenitor. Pero en el convenio también se incluyó una cláusula con el siguiente contenido: "para el supuesto de que la situación de estancia y comunicación del hijo común con el padre y/o la madre se modificara, bien por decisión conjunta o unilateral de los progenitores o del propio hijo, cada cónyuge se compromete a abonar al otro progenitor en cuya compañía y bajo su sustento quede el hijo común una pensión alimenticia mensual a favor del hijo, y ello hasta que el mismo alcanzara independencia económica, en la cuantía mensual de 250 euros actualizada aplicando el IPC correspondiente al período de tiempo transcurrido desde la firma del convenio hasta la fecha en que se devengara dicha pensión alimenticia".
Sostiene el apelante que vulnera la doctrina de los actos propios la reclamación de su ex esposa, que ahora reclama alimentos en cuantía superior a la fijada para tal hipótesis en el convenio regulador.
Pero lo cierto es que no se ha vulnerado la doctrina de los actos propios. Como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000 (RJ 2000, 455), aplicando la doctrina sentada en numerosas sentencias anteriores, como las de 27 enero y 24 junio 1996 [ RJ 1996, 732, 4846]; 16 febrero, 19 mayo y 23 julio 1998 [RJ 1988, 868, 4034 y 6392]; 30 enero, 3 febrero, 30 marzo y 9 julio 1999 [RJ 1999, 10, 747, 2420 y 5967]), "el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ("nemo potest contra proprium actum venire"), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena...
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