SAP Madrid 243/2011, 8 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Julio 2011 |
| Número de resolución | 243/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL Sumario nº 7/2009
SECCIÓN DÉCIMOQUINTA Jdo.Instrucción nº38 de Madrid
MADRIDRollo de Sala PO nº5/10
S E N T E N C I A Nº 243/2011
MAGISTRADOS/AS
Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)
D. CARLOS MARTIN MEIZOSO
Dña. ANA ROSA NUÑEZ GALAN
En Madrid a ocho de julio de dos mil once.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 7/2009, Rollo de Sala PO nº 5/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, seguido de oficio por un delito de abuso sexual, contra el procesado Teodulfo, D.N.I. nº NUM000, nacido en Madrid, hijo de Gloria y José, sin antecedentes penales, solvente, y en libertad provisional por la presente causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, Don Carlos Antonio y Doña Agustina, en representación de su hija menor de edad Camila, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Ariadna Latorre Blanco y defendidos por la Letrada doña Elena Sanz Vega, y el procesado representado por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Deleito García y defendido por el Letrado don Juan Carlos Higuera Brunner; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Pilar de Prada Bengoa.
En la vista del juicio oral, celebrada el día uno de julio de 2011, se practicaron las siguientes
pruebas. Interrogatorio del procesado. Testifical de Agustina, Carlos Antonio, los menores Camila y Eloy, Ofelia y Alfredo . Periciales, psicólogas forenses adscritas a la Clínica Médico Forense de Madrid, doña Pura y doña Tamara (cuyo informe obra en los fols 35 y ss, y su ratificación en los folios 104 y 105), y del Especialista en psicología clínica don Eleuterio . Médicos Forenses doña Beatriz y don Hernan . Documental: a) DVD#s de las exploración de la menor de fechas 25-3-09 (fol 8) y 22-9-09 (fol 74; 71 y ss la trascripción); b) documentos adjuntos al escrito de defensa de las siguientes fechas e importes: 3-12-08 350 #; 12-1-09 400 #; 12-1-09 120 #; 16-02-09 400 #; y 24-03-09 120 #); c) documental del testigo de descargo don Alfredo ; d) denuncia de fecha 18-7-10 interpuesta por Agustina, contra el procesado por unas presuntas amenazas que tuvieron lugar en el domicilio del Sr. Teodulfo el día 18-6-10. Auto de 19-7-10 por el que el Juzgado de Instrucción nº nº 33 de Madrid acordó la apertura de Diligencias Previas 4094/10 -B y se inhibió al nº 38, y Auto de 30-7-10 en que este juzgado lo incoa como Diligencias Previas 5822/10, le toma declaración como imputado el día 4-8-10, y en fecha 9-8-10 dictó Auto que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las mismas.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 182.1 y 2 y 74 en relación con el art 181.1 y 2 y 180.1.4 del Código Penal . Reputando como responsable del mismo al procesado, en concepto de autor del artículo 28 Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó la imposición de las penas de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a la menor, a una distancia inferior a 500 metros y comunicarse con ella por cualquier medio durante 10 años. Costas. El procesado indemnizará a la menor, a través de su representante legal, en la cantidad de 10.000 euros.
La representación procesal de Don Carlos Antonio y Doña Agustina, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos imputados como constitutivos de un delito un delito continuado de abuso sexual de los artículos 182.1 y 2 en relación con el art 74 y con los arts 181.1 y 2 y 180.1.4 del Código Penal .
Reputando responsable del mismo en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de la pena de 9 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición durante 10 años de aproximarse a la menor, sus hermanos y sus padres a una distancia inferior a 500 metros, en cualquier lugar en que se encuentren, así como acercarse a su domicilio, lugares de trabajo, lugares de estudio, y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, y que se comunique directa o indirectamente con ellos por carta, teléfono o cualquier medio telemático.
El procesado indemnizará a la menor, a través de sus representantes legales, en la cantidad de 40.000 euros por los perjuicios causados, con los intereses del art. 576 L.E .Civ, así como costas, incluidas las de esta acusación particular.
La defensa del procesado Teodulfo, mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal y la acusación particular y solicitó la absolución. Alternativamente, los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual no continuado del art 183.1 del Código Penal, concurren las circunstancias atenuantes muy cualificadas de dilación indebida del art 21.6 y reparación del daño del art 21.5 del Código Penal. Con fecha 29-11-09 se procedió a consignar en la cuenta del juzgado 10.000 euros, para asegurar las responsabilidades civiles a que hubiere lugar.
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HECHOS PROBADOS
En fechas no determinadas del año 2007 y hasta noviembre de 2008, el procesado Teodulfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechándose de la confianza propia de la relación familiar y del afecto que le profesaba su nieta Camila, nacida el 22 de enero de 1997, durante dicho período de tiempo y varias veces al mes, con el propósito de obtener satisfacción sexual, realizó tocamientos a la misma en el pecho, cuerpo y en la zona púbica externa; sin que se haya cumplidamente acreditado que hubiera realizado dichos tocamientos por vía genital ni que hubiera intentado o le hubiera introducido su dedo en la vagina.
Estos hechos sucedieron tanto en el domicilio del abuelo, sito en la CALLE000 nº NUM001, torre NUM002, NUM003 NUM004 de Madrid, como los días en que la llevaba al dentista -los cuales aprovechaba para estar en el coche durante un rato en una zona apartada del rio Soto-, y en un viaje a Denia durante el veraneo; todo ello aprovechando el procesado que se quedaba al cuidado de su nieta Camila de 12 años de edad.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso
sexual del artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal -en relación a la circunstancia 4ª del art 180.1 (Según redacción anterior a la LO 5/10 ). Precepto que sanciona al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. Consisten en el presente caso en haber realizado el procesado, con el propósito de obtener satisfacción sexual, tocamientos a su nieta en el pecho, cuerpo y en la zona púbica externa.
Considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años. Abusos sexuales en suya ejecución el procesado se ha prevalido de la relación de parentesco por ser abuelo de Camila, a cuyo cuidado la madre la menor confiaba a la misma, aprovechándose tanto de la confianza propia de la relación familiar como del afecto que le profesaba su nieta Camila .
Conductas llevadas a cabo en fechas no determinadas del año 2007 y hasta noviembre de 2008, en que al no poderlo soportar más la menor contó a Ofelia, una amiga de su madre, que su abuelo abusaba sexualmente de ella, lo que determinó que finalizaran los abusos; aunque no recuerda cuantas veces ocurrieron los hechos, especificó en su primera exploración que "ocurría muchas veces", "nunca dejó de acordarse de eso", "cada vez que iba le hacía algo" "un año y medio estuvo haciendo esto". Por lo que resulta aplicable la doctrina de la continuidad delictiva, que según jurisprudencia consolidada de la Sala 2ª del TS de las que son reflejo las SSTS 1038/2004, de 21-9 y 820/2005, de 23-6, entre otras, requiere: a) Pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables. b) Identidad de sujeto activo. c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras. d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito. e) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal. f) Una cierta conexidad espacio-temporal ( SSTS 10-9-1991, 3-11-1992, nº 31/94, de 21-1 y 678/1996
, de 11-10).
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- En el caso concreto que se enjuicia, y a tenor del relato de hechos probados y de lo que se razonará más adelante, es incuestionable que se dan los requisitos que se acaban de reseñar. Pues los actos de abuso sexual se han realizado durante aproximadamente año y medio de forma reiterada e intermitente por el mismo autor y con un dolo unitario o de conjunto, y en todo caso aprovechándose de idénticas ocasiones en las que se quedaba al cuidado de su nieta, para lo cual se valió del mismo modus operandi e infringió el mismo precepto penal.
Tiene declarado el TS (S 1419/2000, de 14-09 ) que el tipo subjetivo en los delitos contra la libertad sexual no exige ningún ánimo libidinoso que se deba sumar al dolo. Es indudable que quien tiene conocimiento que realiza acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz, ya sabe todo lo que requiere el dolo y el tipo subjetivo del delito, dado que con tal conocimiento se da todo el contenido criminal del delito.
En efecto -continúa señalando la doctrina jurisprudencial- el autor ya sabe,...
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