STSJ Cataluña 6111/2011, 29 de Septiembre de 2011
| Ponente | FRANCISCO BOSCH SALAS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2011:10465 |
| Número de Recurso | 4097/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 6111/2011 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0000336
ECR
ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA
En Barcelona a 29 de septiembre de 2011
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6111/2011
En el recurso de suplicación interpuesto por Leocadia frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 5 de marzo de 2010 dictada en el procedimiento nº 19/2010 y siendo recurrido Iberia Lineas Aéreas de España, S.A. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.
Con fecha 14 de enero de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2010 que contenía el siguiente Fallo:
"Que DESESTIMO la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la parte demandada y, apreciando la inadecuación de procedimiento DECIDO la tramitación del procedimiento por los cauces del proceso ordinario y DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Leocadia frente a IBERIA LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., sobre reconocimiento de derecho, y ABSUELVO a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra."
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
La demandante presta servicios retribuidos por cuenta de IBERIA LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., haciéndolo con la categoría profesional de administrativo. (no controvertido)
Tras el nacimiento del hijo de la demandante el 19 de noviembre de 2005 aquella disfrutó de una reducción de la jornada anual a 1.050 horas, con jornada diaria de cinco horas y horario de 6.00 a
11.00 horas, durante la cual los días de trabajo se distribuyeron de forma regular durante todo el año, excepto los periodos de vacaciones escolares, durante los que disfrutaba la excedencia por cuidado de hijos menores de tres años, de forma fraccionada, durante los periodos de vacaciones escolares, de navidad, semana santa y verano.
Mediante escrito de 22 de diciembre de 2008 la actora solicitó de la empresa una compactación de la reducción de jornada para cuidado de su hijo menor de ocho años, interesando en concreto una reducción de la jornada anual a 1.064 horas, con compactación de la jornada diaria a siete horas y horario de 6.00 a 13.00 horas, distribuyéndola de lunes a viernes, con descansos semanales en sábado y domingo, solicitando asimismo que los días de descanso resultantes se distribuyeran en los periodos de vacaciones escolares.
La empresa no dio lugar a la solicitud señalada en el hecho probado anterior, señalando que la reducción debía ser por porcentaje y no por compactación. Interpuesta demanda por la trabajadora, se dictó sentencia de fecha 15 de abril de 2009 por el Juzgado de lo Social 22 de Barcelona, en la que se estimó íntegramente la demanda interpuesta, reconociendo el derecho a la reducción de jornada en los términos solicitados. La citada sentencia no ha ganado firmeza, al haber estimado el TSJCatalunya por auto de 15/12/09 el recurso de queja formulado por la empresa contra la decisión que inadmitió el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia antes citada.
Mediante escrito de 4 de diciembre de 2009 la demandante solicitó nuevamente para el año 2010 una compactación de la reducción de jornada para cuidado de su hijo menor de ocho años en condiciones similares a las del año 2009, o sea reducción de la jornada anual a 1050 horas (aunque por error se puso de 1092 horas como consecuencia de no descontar los seis días de trabajo asignados en las vacaciones escolares de semana santa), con compactación de la jornada diaria a siete horas y horario de 6.00 a 13.00 horas, distribuyéndola de lunes a viernes, con descansos semanales en sábado y domingo, e interesando que los días de descanso resultantes se distribuyeran en los periodos de vacaciones escolares.
Mediante correo electrónico de 28 de diciembre se remitió a la actora una carta de 23 de diciembre, cuyo íntegro contenido se da por reproducido, en la que se denegaba la reducción de jornada en los términos solicitados, ofreciendo una alternativa de reducción de jornada de 1092 horas anuales sin compactación, con 192 días de trabajo a razón de 5 horas diarias y 22 días de trabajo a razón de 6 horas diarias, condicionando su duración a que las circunstancias organizativas lo permitiesen.
La empresa cuenta con una bolsa de personal para su contratación temporal que en la actualidad tiene disponibilidad. La contratación de personal eventual ha experimentado una importante reducción en los últimos años, debido al descenso en la actividad y una política de contención del gasto. (testifical)
La conciliación administrativa se intentó sin efecto, por incomparecencia de la empresa. (folio 12)
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Leocadia, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Recurre la trabajadora contra la sentencia que en materia de reclamación de derechos derivada del contrato de trabajo ha desestimado su demanda de compactación de su jornada fuera de su horario habitual, en el sentido de que se le reconociera el derecho a que su jornada reducida, que tiene ya reconocida en los términos del hecho 2º de la sentencia reducida, se reestructurara con compactación de la jornada diaria de 7 horas y horario de 6 a 13 horas, de lunes a viernes, con descansos semanales de sábado y domingo, y que los días de descanso resultantes se distribuyeran en los períodos de vacaciones escolares. La sentencia entiende que tal reestructuración fuera de su horario habitual solo es posible conforme al art.
34.8 ET por acuerdo en Convenio Colectivo o pacto individual, pero no por decisión unilateral del trabajador.
Contra la anterior sentencia recurre la trabajadora solicitando la declaración de que contra la sentencia de instancia no cabe recurso, y por tanto la inadmisión del que interpone, entendiendo que se han infringido las normas del procedimiento con resultado de indefensión al haberse dado lugar al mismo en la sentencia recurrida. La trabajadora entiende que la cuestión discutida ha de seguirse por la vía del art. 138 bis LPL, que en los casos de "procedimiento para la concreción horaria y determinación del período de disfrute de los permisos por lactancia y por reducción de jornada por motivos familiares" no da lugar al recurso de suplicación. La sentencia recurrida aplica el auto de la Sala de fecha 15/2/2009 que dio lugar al recurso por entender que la presente materia no es de concreción horaria y determinación del período de disfrute. En cuanto a la procedencia del recurso de suplicación el momento de la interposición de la demanda el art. 138 bis LPL disponía que no había recurso de suplicación en el supuesto de "concreción horaria y la determinación del período de disfrute en los permisos de lactancia", reproduciendo el tenor del art. 37.6 ET
; de modo que no incluía, y no podía incluir por razones temporales, la inclusión del art. 34.8 ET efectuada por la ley 3/2007 de 22/3, de modo que no fue hasta la ley orgánica 13/2009, de 3/11, en vigor desde 6 meses después de su publicación en el BOE cuando se modificó el art. 138 bis LPL en el sentido de excluir del recurso "el procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente" abarcando en esta amplia dicción todos los supuestos considerados en la presente sentencia, y no solo los anteriormente incluidos. Esta modificación por razones temporales no afecta al presente proceso, iniciado el 11/1/2010, cuando la modificación indicada no había entrado en vigor, por lo que ha de entenderse que cabía recurso contra la sentencia.
Denuncia la recurrente al amparo del art. 191 c) LPL la violación del art. 37.5 y 6 ET en relación con los arts 17.1 de la misma ley y el art. 14 de la Constitución.
Ha de tenerse en cuenta que la Sala dictó sentencia el 6/4/2011 entre las mismas partes desestimando el recurso interpuesto por la empresa, y confirmando la sentencia de instancia que reconocía el derecho solicitado en los términos que constan en autos. La Sala entiende no obstante que ha de modificar su doctrina en la medida en que la resolución anterior no considera suficientemente la modificación legal operada por la LO 3/2007 al introducir el art. 34.8 ET, delimitando conjuntamente con el art. 37 los ámbitos en que el derecho discutido puede ejercitarse por voluntad de la trabajadora o precisa acuerdo entre las partes.
La pretensión que se efectúa en el presente pleito de atribuir a la trabajadora la decisión sobre qué tipo de horario quiere realizar, aunque no esté dentro del que realizaba antes de la reducción de jornada, en cuanto al fondo solo puede basarse en el art. 34.8 ET, según el que "el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida...
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