SAP Murcia 502/2011, 20 de Octubre de 2011

PonenteCARLOS MORENO MILLAN
ECLIES:APMU:2011:2306
Número de Recurso681/2011
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución502/2011
Fecha de Resolución20 de Octubre de 2011
EmisorAudiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00502/2011

Rollo Apelación Civil nº: 681/11

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veinte de octubre de dos mil once.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Filiación que con el número 1.653/10 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dña. Loreto (N.I.F.: NUM000 ) representada por el Procurador Sr. Páez Navarro y dirigida por la Letrada Sra. Gómez Carrillo; y como parte demandada y ahora apelante, D. Secundino (N.I.F.: NUM001 ), representado por la Procuradora Sra. Arqués Perpiñán y dirigido por la Letrada Sra. Azpeitia Alonso. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 3 de mayo de 2011 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "Que ESTIMANDO la demanda presentada por DOÑA Loreto contra DON Secundino, debo declarar y declaro que el menor Miguel Ángel es hijo no matrimonial del demandado, el cual queda privado del ejercicio de la patria potestad sobre el mismo y no ostentará sobre él o su patrimonio ningún derecho.

Se establece en concepto de pensión de alimentos para el menor, la cantidad de 200 EUROS, la cual será satisfecha por el demandado entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, los doce meses del año, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, abril de 2012). Dicha cantidad se entiende debida desde la fecha en la que fue reclamada judicialmente.

Líbrese exhorto al RC correspondiente para la inscripción de la filiación no matrimonial declarada.

El demandado abonará las costas a esta instancia".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que basó en infracción procesal y alternativamente en la existencia de error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal que se opuso al mismo.

TERCERO

Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 681/11, señalándose para votación y fallo el día 19 de octubre de 2011.

CUARTO

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción ejercitada por la actora Dña. Loreto contra el demandado D. Secundino tendente a la reclamación de filiación no matrimonial del menor Miguel Ángel y a que se fije una determinada contribución económica en concepto de pensión de alimentos con cargo al citado demandado que la sentencia concreta en 200 # mensuales.

La referida parte demandada muestra su disconformidad con dicha sentencia e interesa su revocación, alegando como primer motivo de recurso la inexistencia de negativa injustificada del demandado al sometimiento a la prueba biológica, lo que conllevaría la reposición de las actuaciones al momento anterior a dictarse sentencia en primera instancia a fin de que el Juzgado emplace al demandado para la práctica de la prueba pericial biológica. Subsidiariamente se alega la existencia de error en la valoración de la prueba y en consecuencia el dictado de nueva sentencia que desestime en su integridad la acción ejercitada.

SEGUNDO

Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Así y en relación con el primer motivo de recurso relativo a la infracción del artº. 24 de la Constitución Española, basado en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la parte recurrente fundamenta el mismo en la inexistencia de negativa injustificada por parte del demandado al sometimiento a la prueba biológica, ya que según se alega no consta en los autos citación formal alguna al demandado para su realización.

Pero es lo cierto, como decimos, que tal pretensión que conllevaría la nulidad de lo actuado y la retroacción de los autos hasta el momento previo a dictar sentencia, no puede encontrar acogida por este Tribunal. Y ello porque esa nulidad de actuaciones así pretendida resultaría extemporánea por haber precluido el momento procesal oportuno para su formulación. El art. 227.1 de la LEC, así lo exige cuando afirma que la nulidad de pleno derecho y los defectos de forma de los actos procesales, que determinen efectiva indefensión, se harán valer mediante los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.

Pero es que además y como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004, esa citación personal del demandado no resultaba necesaria a tal efecto. El Sr. Secundino conoció a través de su representación procesal y dirección letrada, la solicitud probatoria de referencia, y en el escrito de contestación a la demanda ya se manifestó la oposición a la realización de dicha prueba biológica, reiterada después en varias ocasiones directamente por el demandado en el acto del juicio ante los distintos requerimientos del Juzgador en tal sentido, al tiempo que le advertía de las consecuencias jurídicas...

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