STS, 30 de Noviembre de 2011

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Aragón, Sección Primera, dictó Sentencia, el seis de julio de dos mil nueve, en el Recurso número 265 de 2007 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo número 265/07, interpuesto por Paulina y Jose Enrique , se anula la resolución recurrida, se declara el derecho de los actores a ser indemnizados en 160.000 euros la Sra. Paulina y 90.000 euros el Sr. Jose Enrique que habrán de abonarse solidariamente por la Diputación General de Aragón y Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. No procede efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas".

SEGUNDO.- En escrito de treinta de octubre de dos mil nueve, la Procuradora Doña Patricia Peiré Blasco, en nombre y representación de Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha seis de julio de dos mil nueve .

La Sala de Instancia, por Providencia de tres de noviembre de dos mil nueve, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de dieciocho de diciembre de dos mil nueve, el Procurador don Federico José Olivares de Santiago en nombre y representación de Zurich España CIA de Seguros y Reaseguros procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de nueve de septiembre de dos mil diez.

CUARTO .- En escrito de trece de enero de dos mil once, el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación de doña Paulina y Don Jose Enrique , manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintitrés de noviembre de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- La representación procesal de Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., recurre en casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Aragón de seis de julio de dos mil nueve, pronunciada en el recurso contencioso administrativo nº 265/2007 , interpuesto por la representación de D.ª Paulina y D. Jose Enrique contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Diputación General de Aragón de 15 de mayo de 2.007 que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 27 de abril de 2006. La sentencia estimó parcialmente el recurso y condenó solidariamente al Gobierno de Aragón y a la Aseguradora a indemnizar a los recurrentes.

SEGUNDO.- El primero de los fundamentos de la sentencia identificó la resolución recurrida, y el segundo de ellos expresó que: "De los datos obrantes en las actuaciones se deducían los extremos siguientes:

1. Los actores el 27 de abril de 2006, promovieron reclamación ante la Administración pública por estimar que al no haber adoptado aquellas medidas necesarias durante el estado de gestación y parto de la demandante, se había producido el fallecimiento de su único hijo el 5 de octubre de 2001, además de sufrir la demandante lesiones de carácter irreversible.

2. Incoado expediente de responsabilidad patrimonial, el inspector médico que tuvo en cuenta los antecedentes relativos al historial clínico de la paciente, además del informe emitido por el médico forense practicado en las diligencias penales que se incoaron en relación a estos hechos y en las que recayó sentencia absolutoria, puso de relieve que la actora fue diagnosticada de embarazo en el año 2.000, sufriendo en junio un aborto espontáneo efectuándose legrado terapéutico el 13 de julio de ese año en el hospital Ernest LLuch de Calatayud. En el Protocolo Quirúrgico se deja constancia "aborto - diferido - perforación uterina- parte lateral derecha".

   La actora vuelve a quedar embarazada en el año 2001, y aunque recibe atención sanitaria y controles periódicos y monitorizados, no se indica nada relativo a los antecedentes de riesgo por la rotura uterina que acaeció en el embarazo del que fue diagnosticada en el año 2000.

   En el segundo embarazo la actora estuvo ingresada entre el 29-9-2001 al 2 de octubre de 2001 y todo fue correcto con controles y monitorizaciones previas. El 5 de octubre de 2001, acudió varias veces a urgencias siendo atendida por la matrona quejándose insistentemente de dolor. A las 22,30 horas padece una hemorragia practicándosele una cesárea urgente. En el acto quirúrgico se observó "rotura uterina" estallido uterino completo en la pared posterior. Por el estudio anatomo-patológico se evidencia que la rotura del útero se produjo en el mismo lugar donde al parecer había tenido la perforación uterina algo más de un año antes, que no fue valorada como tal de forma adecuada y la consiguiente cicatriz era un factor de riesgo. Dicho informe concluye que "Como consecuencia de la falta de previsión informativa y por otras circunstancia no imputables a los profesionales del centro asistencial D. ª Paulina y su marido pierden a su hijo, sufren el consiguiente daño moral psicológico acentuado por la histerectomia consiguiente. Se aprecian algunos defectos organizativos en el hospital". Con dicho dictamen, muestra su conformidad en lo esencial el informe efectuado por el médico D. Jeronimo y especialista en ginecología y obstetricia que acompaña a la demanda, y su disconformidad el que aporta la compañía aseguradora emitido por Dictamed S.L. efectuado por los doctores Roman , Jose Miguel , Constancio , Calixto y Aurora , todos ellos especialistas en obstetricia y ginecología haciendo mención en relación a la cicatriz previa atribuible al embarazo anterior que "el antecedente de una perforación postlegrado es excepcional aunque se trata de un antecedente importante, su relación con la posibilidad de una rotura uterina era muy remota".

3. La Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, en reunión celebrada el 21 de febrero de 2007 dictaminó: "que la asistencia sanitaria a la Sra. Paulina en el Hospital Ernest LLuch de Calatayud no se prestó siguiendo una praxis adecuada, que existe antijuridicidad del resultado que no debe ser soportado por los reclamantes y que hay nexo de causalidad entre la atención sanitaria que le fue dispensada a la reclamante y las lesiones alegadas, que estos extremos motivan, por las consideraciones jurídicas anteriormente vertidas, la procedencia de estimar parcialmente la reclamación".

4. La resolución recurrida desestima la anterior reclamación por considerar que la actuación de distinta forma por parte de los servicios sanitarios cuando ocurrieron los hechos, mediante la presencia de un ginecólogo a lo largo del proceso del parto o de la constancia de la existencia de un embarazo de riesgo mediante la adopción de medidas específicas, no hubiera impedido el daño que se produjo o que fuera inevitable, por lo que la relación de causalidad no existe entre el funcionamiento del servicio público y los efectos dañosos fueron provocados por la propia patología de la paciente".

   Ya en el fundamento tercero la sentencia manifiesta que: "A la reclamación efectuada por la actora se oponen las demandadas en primer término por entender que no existe relación de causalidad entre la actuación de la administración y el resultado dañoso producido y con carácter subsidiario cuestionan la cuantía indemnizatoria.

   Sentado lo anterior para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración se requiere conforme declara el Tribunal Supremo en sentencia de 24/9/2007 : "En nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en la tutela judicial efectiva que en ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el artículo 24 de la Constitución , sino también de modo específico en el artículo 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados de cualquier lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia de los servicios públicos; en el artículo 139 apartados 1 y 2 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y en los artículo 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinen el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose apreciado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial son precisos los siguientes requisitos:

1. La efectiva realidad del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea como consecuencia normal o anormal -es indiferente la calificación de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudiera influir, alterando el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta".

   En méritos de lo expuesto es un hecho evidente que al no constar en ninguna parte de la historia clínica del Hospital Ernest LLuch el antecedente de una perforación postlegrado sufrida por la actora en el embarazo del año 2000, no se tomaron por parte de los servicios sanitarios aquellas medidas oportunas y urgentes para poder evitar la perforación del útero de la actora, lo que finalmente acaeció, pues, caso de haberse conocido esta circunstancia cuando el 5 de octubre del año 2001 acudió varias veces a urgencias, se hubieran adoptado las medidas precisas que hubieran podido evitar la muerte del feto y la rotura del útero de la paciente si, como estima el doctor Jeronimo , se le hubiera practicado una cesárea de urgencia, la que aunque no siempre logra salvar la vida del feto, pero si se realiza dentro de los 5 ó 10 minutos de percibir los síntomas de sospecha, la posibilidad de viabilidad del mismo es mucho más elevada. De lo anteriormente expuesto se infiere que existe una relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el efecto dañoso producido. De ahí que para efectuar la valoración del importe que alcanzan los perjuicios de los actores, no puede sino tenerse en cuenta el conjunto de circunstancias concurrentes al caso, pues, la utilización de baremos, aunque admisible debe ser tenida en cuenta siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante. Por ello atendiendo el estado de gestación de la recurrente que perdió el hijo que esperaba, tratándose de su único hijo, además de las lesiones de carácter irreversible consistentes en la rotura del útero que le impiden la posibilidad de tener otros hijos y de los días de baja por la lesión referida así como las consecuencias de toda índole que le provoca dicha esterilización, perjuicio estético y daño moral incluido en la indemnización básica a conceder, se declara el derecho de D.ª Paulina a ser resarcida en la cantidad de 160.000 euros actualizada al día de la fecha y a D. Jose Enrique por fallecimiento de su hijo, pérdida de la posibilidad de tener otros hijos con su esposa y otras consecuencias derivadas de la esterilidad incluyéndose el daño moral en la indemnización básica, en la cantidad de 90.000 euros actualizada al día de la fecha, sin que quepa otorgar a ambos actores los intereses reclamados a la compañía aseguradora que se regulan en la Ley de Contratos de Seguro, pues, el artículo 20 de la referida Ley 50/80 , en su actual redacción dada por la disposición adicional 6ª de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados , prevé para la concesión de los intereses reclamados, la mora del asegurador en el cumplimiento de la prestación, lo que no ha acaecido, habida cuenta que, la oposición al pago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora y hasta el importe indicado en sentencia se ha basado en cuestiones atinentes a la salud de la paciente y no al retraso sin justificación de ninguna índole que provocaría indudablemente que se devengaran los mismos".

   TERCERO.- El recurso de casación que interpone la compañía aseguradora se argumenta sobre dos motivos, ambos al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

   El primero de ellos considera la infracción por la sentencia del artículo 139 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común , "toda vez que fundamenta el fallo de la misma en la existencia de una relación de causalidad no directa, sino hipotética, no amparada por nuestro ordenamiento jurídico".

   Según el motivo la sentencia interpreta de forma errónea el único informe pericial que tiene en cuenta para alcanzar el fallo de estimación que alcanza. Y ello porque considera que de haber constado la anotación de la perforación postlegrado en la historia clínica de la paciente se habría conseguido evitar la perforación del útero o la muerte del feto.

   Opone a ello que se habla en el informe siempre de hipótesis y posibilidades pero en ningún momento se prueba que si existiere esa anotación el resultado dañoso no se hubiera producido. Lo que afirma por tanto ese informe es que de haberse conocido ese antecedente de la gestante se había podido realizar una cesárea urgente y en ese caso a lo mejor se habría salvado la vida del feto y el útero de la paciente. Afirmaciones por tanto hipotéticas.

   Además la sentencia no ha valorado correctamente la totalidad de la prueba propuesta. Así ocurre con el informe del forense que afirma que en casos como el ocurrido en este supuesto la intervención de un ginecólogo no siempre garantiza el diagnóstico precoz de la rotura uterina.

   Ninguno de los informes aportados permite sostener la relación causal directa que la jurisprudencia exige como imprescindible para declarar la responsabilidad patrimonial sanitaria.

   Cita la sentencia de esta Sala y Sección de 23/9/2009, recurso de casación nº 89/2008 . Y concluye que el tribunal valoró de forma errónea el requisito de la causalidad directa e inmediata que exige el artículo 139 de la Ley 30/1992 . Se trata de un nexo hipotético no susceptible de indemnización y como la relación de causalidad es revisable en casación el motivo debe estimarse.

   Por la recurrida se opone con carácter general que la sentencia es firme para el esposo de la recurrente puesto que no se admitió el recurso por razones de cuantía y tampoco la recurrió la Comunidad Autónoma asegurada por Zurich, de modo que la única cuestión se refiere a la cantidad a abonar a la lesionada señora Paulina .

   Afirma que existió nexo causal al no atenderse debidamente los antecedentes de la paciente lo que llevó a ser tratada de modo inadecuado. Y aunque afirma que es imposible saber qué hubiera sucedido si se hubiera actuado correctamente en modo alguno se ha acreditado que la atención fuera la adecuada, y de ahí que la responsabilidad del centro sanitario sea evidente, sin que exista explicación suficiente de cómo pudo acontecer lo ocurrido. Cita las sentencias de 23 de febrero de 2010 y rechaza que la valoración de la prueba no fuera adecuada y, por supuesto, niega que fuera arbitraria o carente de lógica.

   El motivo debe rechazarse. El mismo cuestiona la valoración de la prueba por el tribunal de instancia. Esto es, combate la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, algo que sólo pude hacerse en casación cuando la valoración de la prueba resulte irracional o arbitraria -no simplemente errónea.

   Y lo hace porque niega que exista relación de causalidad entre la actuación de los servicios sanitarios prestados a la recurrente en el Hospital Ernest Lluch de Calatayud y las consecuencias que de la actuación de los mismos derivaron como fueron la rotura total del útero de la paciente y el fallecimiento como consecuencia de ese hecho del concebido que estaba a punto de nacer.

   Está fuera de duda que la relación de causalidad es una cuestión jurídica susceptible de casación, pero tampoco es posible dudar que la existencia o no de la misma se funda en la valoración de la prueba que de aquélla efectúe el Tribunal de instancia. Y en este caso la Sala que juzgó en la instancia dejó perfectamente aclarada esta cuestión en el fundamento tercero cuando expuso que: "En méritos de lo expuesto es un hecho evidente que al no constar en ninguna parte de la historia clínica del Hospital Ernest LLuch el antecedente de una perforación postlegrado sufrida por la actora en el embarazo del año 2000, no se tomaron por parte de los servicios sanitarios aquellas medidas oportunas y urgentes para poder evitar la perforación del útero de la actora, lo que finalmente acaeció, pues, caso de haberse conocido esta circunstancia cuando el 5 de octubre del año 2001 acudió varias veces a urgencias, se hubieran adoptado las medidas precisas que hubieran podido evitar la muerte del feto y la rotura del útero de la paciente si, como estima el doctor Jeronimo , se le hubiera practicado una cesárea de urgencia, la que aunque no siempre logra salvar la vida del feto, pero si se realiza dentro de los 5 ó 10 minutos de percibir los síntomas de sospecha, la posibilidad de viabilidad del mismo es mucho más elevada".

   Y es que como expresó el informe de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, se produjeron una serie de hechos concatenados en la actuación de los servicios sanitarios prestados a la demandante en los que concurrió falta de diligencia, hechos que de modo más o menos explícito valoró la Sala de instancia como fueron "-Que el servicio de ginecología no anotó en la hoja de obstetricia la perforación de útero de la paciente, pese al riesgo que suponía.

   -Que no se anotó ninguna advertencia a la matrona, que desconocía esta circunstancia, por lo que el parto fue tratado como normal.

   -Que la matrona que atendió a la parturienta no supo valorar adecuadamente los síntomas de ésta, y por ello no dio conocimiento a la ginecóloga de guardia.

   -Que la matrona no motorizó a la paciente como consecuencia de haber sabido valorar su estado.

   -Que existían medios al no haber coincidido cuando se produjeron los hechos con ninguna otra parturienta en el centro hospitalario.

   -Que se confundió la irritabilidad y tensión que presentaba la paciente por irse degradando la pared del útero con el estado de nervios de una parturienta primeriza.

   -Que con la motorización se hubieran podido detectar los síntomas de sufrimiento del feto, hubiera sido posible practicar una cesárea de urgencia y se hubiera podido salvar la vida de éste".

   A lo anterior es posible añadir circunstancias como las advertencias hechas a la matrona por parte de familiares y amiga de la parturienta de los antecedentes del anterior embarazo frustrado de la parturienta que le debieron alertar del riesgo que podía producirse y que teniendo ocasión de hacérselo saber a la ginecóloga de guardia con la que coincidió nada le dijo. De modo que cuando se produjo el triste acontecimiento ya resultaba imposible intentar revertir la situación creada. De manera que en este caso la relación de causa a efecto se produjo por la omisión de las acciones que pudieron evitar con alta probabilidad el desenlace producido si aquellas acciones exigibles se hubieran llevado a cabo.

   CUARTO.- El segundo de los motivos con igual amparo que el precedente señala que la sentencia infringe la jurisprudencia relativa a la pérdida de oportunidad y sus consecuencias en la apreciación del daño y la reducción del importe de la indemnización en su caso.

   La sentencia admite según el motivo que la posibilidad de la viabilidad del feto es mucho más elevada si se hubiera practicado la cesárea de urgencia si se hace dentro de los cinco o diez minutos de percibir los síntomas de sospecha de la rotura del útero. Cita la sentencia de esta Sala de 7/7/2008, recurso 4776/2004 , y afirma que la aplicación de esa jurisprudencia determina una modulación de la valoración de los daños de modo que el cálculo debe efectuarse sobre el porcentaje de supervivencia que supondría una actuación más diligente.

   Por eso el motivo acepta que si existiera esa anotación de la rotura anterior se podría valorar la posibilidad de supervivencia y sobre ese dato atemperar la indemnización.

   Toma para ello en consideración el informe del ginecólogo Jeronimo y afirma que partiendo de ese informe la sentencia debió establecer en qué porcentaje se les privó a los recurrentes de la posibilidad de evitar los daños producidos.

   Para alcanzar la solución que se pretende se basa en el informe aportado por la ahora recurrente folios 208 y 209 del expediente y de ahí concluye que la rotura uterina produce por si misma el 90% como mínimo de las muertes fetales y extirpaciones de útero.

   Para modular esa indemnización menciona la sentencia de esta Sala de 30/9/2009, recurso de casación 263/2008 . Y partiendo de ello considera que la oportunidad se reducía a un 10% y cita el resultado de su informe que es coincidente con ese dato.

   Por su parte la oposición de la recurrida afirma que la referencia a la jurisprudencia relativa a la pérdida de la oportunidad es una cuestión nueva no planteada en la instancia.

   Esta alegación se tiene por cierta, de modo que al tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia y que, en consecuencia, introduce un nuevo argumento en el debate y altera por ello la causa petendi del proceso debe ser rechazada sin más.

   Pero es que, además, en este supuesto no estaríamos en presencia de la jurisprudencia que se cita, y que se refiere a la conocida como pérdida de la oportunidad, y que estima que existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma. No es este el caso. Lejos de ello en este supuesto si existía, como afirmó la Sala de instancia, relación de causalidad, puesto que de haberse adoptado las medidas que la buena praxis exigía, y que se han puesto de relieve más arriba, era altamente probable que el daño no se hubiera producido, y las consecuencias que nos son conocidas se hubieran podido evitar.

   QUINTO.- Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

   EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

   EL REY

   Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar al recurso de casación núm. 6125/2009 , interpuesto por la representación procesal de Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma de Aragón de seis de julio de dos mil nueve, pronunciada en el recurso contencioso administrativo nº 265/2007 , interpuesto por la representación de D.ª Paulina y D. Jose Enrique contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Diputación General de Aragón de 15 de mayo de 2.007 que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 27 de abril de 2006, que confirmamos , en relación con D. ª Paulina , ya que la sentencia de instancia quedó firme para su esposo D. Jose Enrique , y todo ello con expresa condena en costas a la recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.