STSJ Andalucía 2693/2011, 11 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2693/2011 |
| Fecha | 11 Octubre 2011 |
Recurso.- 435/11(L), sent. 2693 /11
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a once de octubre de dos mil once.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2693 /11
En el recurso de suplicación interpuesto por GRUPO RMD SEGURIDAD S.L., representado por el Sr. Letrado D. Martín J. Mingorance García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla en sus autos núm. 133/07; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.
Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D. Luis Manuel, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 6 de octubre de dos mil diez se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión, declarando improcedente el despido de 4-10-2007, condenando a la recurrente a las consecuencias legales con una antigüedad del 4-1-07.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- Con fecha 22-02-07 se dictó sentencia en el Juzgado de lo Social n0 3, autos 74/07, que fue confirmada en grado de Suplicación, que goza de firmeza en cuyos Hechos Probados, que se acepten en su integridad, se hace constar lo siguiente:
"El actor, Don Luis Manuel venía prestando sus servicios retribuidos desde el 1/06/04 por orden y por cuenta de la demandada Serramar Vigilancia y Seguridad SL, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y un salario diario por todos los conceptos de 34, 29 euros, desarrollando sus funciones en las obras del Metro de Sevilla.
La propietaria de las obras, UTE METRO DE SEVILLA, rescindió la contrata de vigilancia de parte de dichas obras, que mantenía con Serramar, con efectos del día 18 de diciembre de 2006, fecha a partir de la cual la adjudicó la contrata a Grupo RMD Seguridad SL. SERRAMAR remitió el 12/12/06 comunicación escrita a GRUPO RMD adjuntándole afectados por la sucesión de contratas, entre ellos el actor, a los efectos de la subrogación prevista en el convenio provincial de empresas de seguridad.
El día 19/12/06 los ocho trabajadores afectados se personaron en las oficinas de GRUPO RMD a efectos de formalizar la subrogación, a lo que el director de ésta se negó cuando los trabajadores rechazaron sus pretensiones de pagarles salarios inferiores a los del convenio.
El actor, que no ostentaba ni había ostentado durante el año inmediatamente anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores, instó conciliación el día 20/12/06, celebrada sin avenencia el día 15/01/07, e interpuso la demanda origen de estas actuaciones con fecha 14/01/07.
El día 20/12/06 GRUPO RMD SEGURIDAD impuso burofax dirigido al actor, que no consta haya sido recibido por éste, cuyo texto obra en la documental aportada y se da por reproducido.
El 27 de diciembre de 2006 el actor, que había tenido noticias de que la empresa GRUPO RMD SEGURIDAD estaba llamando a sus compañeros, se personó en las oficinas de la empresa, donde se le ofreció la firma de un contrato, que el actor aceptó y firmó, aportando como documental por la parte actora y que se da por reproducido, en el que se decía producirse una "novación contractual bajo la figura jurídica de subrogación contractual" con efectos desde el 38 de diciembre de 2006 se le entregó entonces cuadrante de servicio para entrar en turno el 31 de diciembre siguiente.
GRUPO RMD SEGURIDAD dio de alta al actor en Seguridad Social con fecha 27/12/2006.
Con posterioridad el actor ha sido despedido disciplinariamente por la empresa mediante comunicación escrita, con efectos desde su notificación, que se produjo el 4/1/2007, contra el que el actor ha formulado la pertinente demanda que se sustancia en otro procedimiento.
El actor está en situación de incapacidad temporal desde el día 28/12/06".
En tal sentencia partiendo de que el rechazo a lo subrogación por parte de Grupo RMD constituye un acto constitutivo de un despido improcedente, se declara la existencia del mismo, y se condena al abono de los salarios dejados de percibir desde el despido, 18/12/06 hasta el día anterior a los efectos de la nueva contratación, 27-12-06.
Mediante carta de fecha 2-01-07 enviada por burofax el 3-01-07, se notificó al actor, el 4-01-07, que había sido despedido con efectos de la fecha de recepción, haciéndose constar en la carta los siguientes hechos:
"Con fecha de efectos del pasado día 18-12-06 esta empresa se hace cargo de la prestación del servicio de vigilancia en determinados tramos de la obra que se viene desarrollando por nuestro cliente UTE METRO DE SEVILLA.
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, esta empresa procede a la subrogación del personal que venía prestando esos servicios con la anterior empresa adjudicataria: entre dicho personal se encontraba ud.
Sabiendo que se tenía que incorporar a nuestra plantilla el día 18 de Diciembre, no se presentó en nuestras instalaciones, por lo que procedimos a enviarle burofax con fecha 19 de diciembre a la dirección que nos fue facilitada por su anterior empresa, no presentándose Ud hasta el día 27 de diciembre.
Se le comunicó en esa fecha su puesto de trabajo y su jornada laboral, comenzándose ésta el día 31 de diciembre a las 20:00 horas.
A pesar de lo expuesto, es lo cierto que ud no se presentó ese día a su puesto de trabajo en el horario que le correspondía y, además, no lo ha hecho en los días sucesivos en los que, igualmente, tenía asignado servicio y que era el día 1 de enero.
Finalmente, tampoco ha procedido ud a comunicar, por ninguna vía, la causa de dichas ausencias reiteradas."
No consta que en relación a la ausencia al puesto de trabajo a partir del 31-12, se efectuara comunicación a la empresa, en orden a su justificación, si bien el citado estaba en IT.
El actor comenzó a prestar servicios para Visabren SA, a tenor de nueva subrogación el 1-10-07.
El actor ha estado en situación de IT desde fecha anterior al despido hasta el 22-05-07 y ha prestado servicios para Serramar SL del 25-05-07 al 30-09- 07.
Se da por reproducida la documental obrante en autos.
Se celebró Acto de Conciliación con fecha 9-02-07, a tenor de papeleta presentada el 24-01-07, presentándose la demanda el 15-02-07.
Con fecha 9-04-07 se suspendieron los actos de conciliación y/o juicio previstos para tal día, al alegarse litispendencia, acordándose la suspensión y archivo provisional, en tanto la Sentencia, dictado en el Juzgado de lo Social 3, no fuera firme.
Se instó la continuación del procedimiento por la actora con fecha 24-09-09.
Por Providencia de 10-07-08, dictada en el Juzgado de lo Social tres, se comunicó a las partes la devolución de los Autos desde la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía."
El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada.
Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de declaración de improcedencia del despido, se alza el demandado por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 191 LPL, pretendiendo la nulidad para que se dicte nueva sentencia como si hubiera dos relaciones laborales distintas o la revocación por falta de acción (sic); proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, los 2º y 4º; como la infracción normativa por falta de acción -mas bien caducidad-, concurrir causa de despido -ausencias injustificadas-, sea computada una antigüedad diversa a la que obra en la sentencia, y que la responsable sea VISABREM -nunca llamada a este procedimiento, al menos de los salarios de trámite.
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