SAP Murcia 496/2011, 14 de Octubre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 496/2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Murcia, seccion 4 (civil) |
| Fecha | 14 Octubre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00496/2011
Rollo Apelación Civil núm. 324/11
Ilmos. Señores
D. CARLOS MORENO MILLAN
Presidente
D. JUAN MARTINEZ PEREZ
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a catorce de octubre de dos mil once.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Filiación que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia, con el núm. 987/10, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelado en esta alzada, D. Luis Miguel (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representado por la Procuradora designada del Turno de Oficio Dña. María López Guisuraga, siendo defendido en ambas instancias por el Letrado D. Hilario Sáez Soler; y como demandados en primera instancia y apelantes en esta alzada, D. Balbino (N.I.F.: NUM001 ) y Dña. Azucena (N.I.F.: NUM002 ), en ambas instancias representados por la Procuradora Dña. Olga Navas Carrillo, siendo defendida por el Letrado D. Juan Jesús Sánchez López, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.
Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 14 de Enero de 2011, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Que ESTIMANDO la demanda presentada por DON Luis Miguel contra DON Balbino y DOÑA Azucena, debo declarar y declaro que el menor Justino, nacido el 4 de septiembre de 2008, es hijo no matrimonial del demandante, debiendo practicarse en su inscripción de nacimiento la oportuna rectificación registral, anulando la filiación de DON Balbino .
El menor será inscrito con los apellidos Jose Ángel .
Se atribuye la custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida entre la misma y el demandante, quién tendrá las siguientes visitas y estancias con su hijo:
Durante los meses de febrero, marzo y abril de 2011, todos los lunes, martes y viernes desde las 18 a las 20 horas. Durante los meses de mayo, junio y julio de 2011, todos los lunes y jueves de 18 a 20 horas y los sábados de 11 a 20 horas.
A partir del mes de agosto de 2011, todos los miércoles de 18 a 20 horas y los sábados y domingos alternos de las 11 a las 20 horas de cada día.
A partir del mes de septiembre de 2011 todos los miércoles de 18 a 20 horas durante los fines de semana alternos, desde las 17,30 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de períodos vacacionales de Navidad (Primer período: de las 20 horas del día 24 de diciembre a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Período: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día 6 de enero) y Semana Santa (primer período desde las 20 horas del Lunes Santo a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo período: desde las 20 horas del lunes siguiente a Domingo de Resurrección, a las 20 horas del Domingo siguiente)
Durante las vacaciones de verano escolares, los períodos se distribuirán del siguiente modo:
Primer Período: comprende desde el día 183 finalicen las clases (ó desde el 22 de junio si no estuviere escolarizado) a las 20 horas del día 1 de julio; Segundo Período: de las 20 horas del día 1 de julio a las 20 horas del día 15 de julio; Tercer Período: de las 20 horas del 15 de julio a las 20 horas del 1 de agosto; Cuarto Período: de las 20 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 15 de agosto; Quinto Período: de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del uno de septiembre; Sexto Período: de las 20 horas del uno de septiembre a las 20 horas del día anterior al reinicio de la clases (ó 15 de septiembre si no estuviere escolarizado).
Los años pares se atribuyen los primeros períodos a la madre, y al padre los impares.
La recogida y entrega se realizará en el domicilio habitual del menor o lugar donde acuerden los padres.
El demandante abonará a la madre, en concepto de alimentos para el hijo común, una pensión mensual de 150 euros, pagadera del 1 al 5 de cada mes y actualizable anualmente conforme al IPC (primera actualización, enero de 2011). Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad. Dichas cantidades se entienden debidas desde la presentación de la demanda.
Los demandados pagarán la totalidad de las costas de esta instancia. "
Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Olga Navas Carrillo en representación de la parte demandada,
D. Balbino y Dña. Azucena, interesando prueba documental y señalamiento de vista, siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. María López Guisuraga, en representación de la parte actora, D. Luis Miguel, escrito de oposición al recurso formulado de contrario, solicitando la práctica de prueba biológica y prueba documental. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la representación de la parte demandada, interesando la confirmación de la sentencia apelada. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 324/11, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelada y la parte demandada y apelantes en esta alzada. Por Auto de fecha 23 de mayo del presente, se admitió la prueba documental propuesta por los apelantes y la documental y biológica propuesta por la parte apelada, no practicándose ésta y señalándose Deliberación y Votación para el día 11 de Octubre de 2011.
Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Balbino y Doña Azucena se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se deje sin efecto la filiación declarada en instancia. Como primer motivo se alega error en la aplicación de la normativa sobre la falta de legitimación activa de la parte actora, pues se indica que para que estuviera legitimado para interponer la acción se debería de haber impugnado previamente la filiación por quien aparece inscrito como padre legal, situación que no concurre en el presente caso, pues no se ha iniciado por el padre ni la madre impugnación alguna.
La sentencia de instancia estima la demanda formulada en nombre de D. Luis Miguel, declarando que el menor Justino, nacido el 4 de septiembre de 2008, es hijo no matrimonial del actor, acordando la práctica en la inscripción de nacimiento de la oportuna rectificación, anulando la filiación de D. Balbino y demás particulares que se refieren en el pronunciamiento de instancia. La sentencia de instancia reconoce la legitimación ad causam del demandante en base a los artículos 131, 132 y 134 del Código Civil . En el artículo 131 del Código Civil se establece: "Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado.
Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada" .
En el artículo 133 se establece: "La acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponde al hijo durante toda su vida.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar dichos plazos" . El primer párrafo fue declarado inconstitucional, en cuanto impide al progenitor no matrimonial la reclamación de la filiación en los casos de inexistencia de posesión de estado, por Sentencias del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2005 y de 16 de febrero.
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2002 declara: "Es doctrina constante y reiterada de esta Sala que, pese a la literalidad del párrafo primero del art. 133 CC, reconoce al padre biológico legitimación para reclamar la filiación no matrimonial aunque falte la posesión de estado. Así, la sentencia de 24 de junio de 1996, declaró lo siguiente: "Sin embargo, la interpretación sistemática, tomando especialmente en consideración el contenido del artículo 134, sin perjuicio de otras normas y los preceptos constitucionales atinentes, extiende al progenitor, aún en casos, en que...
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