AAP Guadalajara 244/2011, 6 de Octubre de 2011
| Ponente | MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES |
| ECLI | ES:APGU:2011:275A |
| Número de Recurso | 254/2011 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 244/2011 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00244/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA
- Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Telf: 949-20.99.00
Fax: 949-23.52.24
Modelo: 662000
N.I.G.: 19130 37 2 2011 0100384
ROLLO: APELACION AUTOS 0000254 /2011
Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.3 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000567 /2011
RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Emilia
Procurador/a:, ROSA MARIA ACERO VIANA
Letrado/a:, JACOB PEREGRINA BARAHONA
RECURRIDO/A: Juan Pablo, Cesareo
Procurador/a: ANTONIO ESTREMERA MOLINA, ANTONIO ESTREMERA MOLINA,
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ
A U T O Nº 243/11
En Guadalajara, a seis de octubre de dos mil once. HECHOS
Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara, en el procedimiento abreviado nº 567/11 en fecha 2 de mayo de 2011, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Se decreta el sobreseimiento provisional y el archivo de estas actuaciones, con notificación de la presente resolución, en todo caso, al perjudicado sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, le pudieran corresponder al mismo".
Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de Emilia y MINISTERIO FISCAL se presentó recurso de apelación contra la misma. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, señalándose para deliberación y fallo el pasado día 5 de octubre.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.
Se aceptan los de igual clase de la resolución apelada.
Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal- al que se ha adherido la representación técnica de Dª. Emilia -, contra el Auto de fecha 2 de mayo del año 2.011 que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran ejercitarse.
Enunciación del motivo único del recurso de apelación. Sin formulación específica, sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito impugnatorio a partir de los hechos que han resultado constatados en el curso de la investigación, que si bien en una primera fase del desarrollo contractual concerniente a la ejecución de la obra por parte de los denunciados no resulta apreciable ilícito penal de clase alguna, en una segunda etapa- que el Ministerio Público delimita temporalmente a partir del momento de colocación por los denunciados de un cartel anunciando la venta del solar-, se decía que en esta segunda fase imputa a los denunciados un olvido de sus compromisos contractuales y un intento arbitrario de recuperarse económicamente con la venta del solar en el que estaban comprometidos a ejecutar lo pactado.
Dice la STS de fecha 30 de noviembre del año 2.004 "En el caso de la variedad de la estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», el engaño, dice la STS. 20 de enero de 2004, surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo ( STS. 12 de mayo de 1998, 2 de marzo y 2 de noveimbre de 2000). De suerte que, como decíamos en la sentencia 26 de febrero de 2001, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2 de junio de 1999 ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos (STS. 28 de octubre de 2002 ) que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo «subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocada sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( SSTS. 661/95 de 18 de mayo ). Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS. 8 de mayo de 1996 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y reciproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( STS. 13 de mayo de 1994 ). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( SS. 5 de marzo de 1993, 16 de julio de 1996 )". En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno ( S.S.T.S. 24 Mar. 1992, 13 May. 1994 y 27 Ene. 1999 ).
El Alto Tribunal en su Sentencia de 20 de junio del año 2.007 apuntaba "Antes de examinar el tratamiento que venimos dando a tal situación, ha de recordarse ya nuestra doctrina sobre algunos aspectos concretos del delito de estafa. Por un lado, la exigencia de que el sujeto actúe con ánimo de incumplir lo que pacta desde el momento inicial.
Así lo dijimos en nuestra sentencia 1242/2006 de 20/12/2006 en la que establecimos: "...Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el "dolo subsequens", esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición...
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