SAP Madrid 43/2011, 24 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 43/2011 |
| Fecha | 24 Noviembre 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS
MADRID
SENTENCIA: 00043/2011
1280A
C/ FERRAZ, 41
Tfno.: Fax:
N.I.G. 28000 1 2100039 /2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 328 /2009
Proc. Origen: JUICIO VERBAL 475 /2008
Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de POZUELO DE ALARCON
Ponente: Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano
De: Dimas
Procurador: MARIA CONCEPCION DONDAY CUEVAS
Contra: EDP EDITORES S.L.
Procurador: JUAN JOSE LOPEZ SOMOVILLA
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. José Luis Rodríguez Greciano
D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En MADRID, a veinticuatro de Noviembre de dos mil once. La Sección Vigésimoprimera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal 475/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pozuelo, seguidos entre partes, de una, como apelante D. Dimas, y de otra, como apelado E.D.P. Editores, S.L.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano.
En fecha de 9 de mayo de 2008, se presentó en el Juzgado Decano de Pozuelo de Alarcón
demanda de procedimiento monitorio por parte de EDP Editores SL, contra D. Dimas, en reclamación de cantidad, procediéndose a repartir al Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Pozuelo, el cual dictó resolución en fecha de 13 de mayo de 2008, en que se admitía a trámite la demanda y se requería a la parte deudora de pago en el término de veinte días. SEGUNDO.- En fecha de 24 de junio de 2008 se presentó escrito de oposición a dicho requerimiento, dictándose resolución por el citado juzgado en fecha de 23 de julio de 2008, en la que se convocaba a las partes a la celebración del correspondiente juicio verbal.
En fecha de 14 de enero de 2009, se celebró el acto de la vista, compareciendo las partes, practicándose las oportunas pruebas y quedando los autos vistos para sentencia.
En fecha de ese mismo día se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia, en cuya parte dispositiva contenía el siguiente fallo: "que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Izquierdo en nombre y representación de EDP Editores SL, contra D. Dimas, debo condenar a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.450,2 euros más los intereses legales, así como las costas procesales".
En fecha de 1 de abril de 2009, se interpuso recurso de Apelación que fue impugnado por la parte actora, siendo remitidos los autos a esta Sala para conocer del recurso de Apelación interpuesto. Una vez entrando en funcionamiento esta Sección 21 bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, se ordenó, por resolución, la designación de Magistrado Ponente y la determinación de los demás magistrados de la Sala, fijando día para deliberación, votación y fallo. Quedando desde entonces pendiente de resolución. Habiéndose observado en la tramitación de este recurso, por parte de esta Sección bis, las prescripciones legales oportunas.
Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte
demandada a través de varios motivos de Apelación, que en síntesis podemos resumir del modo que sigue:
a). Errónea interpretación del contenido del artículo 438 de la LEC, por cuanto la reconvención expresa no debe ser planteada antes de la vista. Señalando que en casos como el presente, cuando tiene su origen el juicio verbal de un procedimiento monitorio anterior, donde sí se formuló oposición, la parte actora ya tiene conocimiento de los motivos de oposición de la parte demandada. Y por tanto, sería a ella y no a la recurrente demandada a quien se le habría de exigir el contenido del artículo 438 de la LEC .
b).El contrato incumple las exigencias de la ley 26/91, por lo que ha de entenderse nulo, y por tanto, deberá resolverse.
c). La parte demandante ha incumplido sus obligaciones, en especial, en la asistencia de profesionales respecto del curso contratado y en la expedición de un certificado por el centro prestador del servicio una vez que el curso se hubiera realizado con provecho.
d). El consumidor, en este caso el demandado, puede resolver el contrato, y en este caso lo hizo el día 2 de octubre de 2006. No figurando en el contrato específicamente y con las exigencias establecidas en la ley 26/91, la posibilidad de revocación del contrato y los plazos para el ejercicio de dicha facultad.
Conviene tener en cuenta, en primer lugar, las alegaciones relativas a que al no haber comparecido la representación legal de la parte actora en el acto de juicio verbal, deberíamos entender a la misma confesa con relación a los hechos alegados por la parte demandada. En primer lugar, es de advertir que en el otrosí del escrito de oposición al procedimiento monitorio, no solicitó la parte demandada la comparecencia en el correspondiente acto de juicio verbal del representante legal de la entidad actora, a fin de procederse a la práctica de la prueba de interrogatorio de parte. Ni solicitó la práctica de dicha prueba en ningún momento previo a la celebración del acto de juicio.
De tal manera que si no resultó citado el representante legal de la entidad actora al acto de juicio, para la práctica del interrogatorio de parte, con los apercibimientos legales exigidos en el artículo 304 de la LEC, difícilmente podrá tener lugar la apreciación de la "ficta confessio", prevista en el citado artículo 304.1 de la LEC . En cualquier caso, la incomparecencia del interrogado al acto de juicio no conllevará automáticamente la admisión de los hechos alegados por la parte contraria.
Dicho esto, conviene tener en cuenta el primero de los motivos de oposición. Es decir, si la anulabilidad del contrato debería haberse hecho valer vía reconvención.
Fundamentalmente el motivo de oposición, formulado por la parte demandada, consiste en que el contrato deberá entenderse como anulable, precisamente por la falta de mención expresa de la facultad de resolución del mismo, que asistiría al demandado por aplicación de la ley 26/91. Y por la falta de acompañamiento al citado contrato de un documento de revocación, el cual habría de contener, en forma claramente destacada, la mención "documento de revocación", y expresar las circunstancias en que dicha revocación podría haber tenido lugar. El incumplimiento del artículo 3 de la ley 26/91, es motivo de anulabilidad del contrato, ya que el artículo 4 del citado texto legal no puede ser más esclarecedor al hacer depender el efecto invalidante de la instancia expresa del comprador, naturalmente, una vez en sede judicial, a través de la acción oportuna.
Así se indica, por la jurisprudencia menor, y en concreto con relación a la misma entidad actora que en el presente supuesto ( SAP de...
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SAP Navarra 179/2012, 16 de Noviembre de 2012
...de las Audiencias que siguen tal dictado, formular por la parte demandada la oportuna reconvención, así la sentencia de la AP de Madrid, Sección 21ª de 24 de noviembre de 2011, AC 1628; de Barcelona, Sección 16 ª de 15.2.2008 AC 640 y de Zaragoza, Sección 2ª, de 23.3.2009 AC921, entre otras......