STS 900/2007, 8 de Noviembre de 2007

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Valencia incoó P.A. núm. 181/2003 por delito de apropiación indebida contra Beatriz, Julián y Inés, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 14 de junio de 2006 dictó Sentencia núm. 447, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

La acusada Beatriz, mayor de edad y sin antecedentes penales desde el año 1997, se encargaba de la llevanza de la contabilidad de la empresa Atalanta Centro Deportivo SL, con domicilio en la calle Ramón Asensio núm. 10 de Valencia tarea que realizaba primero a través de su empresa de contabilidad llamada Silco SL (Servicios Inmobiliarios, Laborales y Contables, SL) constituida el 20 de enero de 1995, y posteriormente a través de su otra empresa Rodrigo y Asociados, Servicios de Asesoramiento y Gestión de Empresas SL, constituida en Valencia el 13 de mayo de 1999, con domicilio social en la calle Carrer dels Forns núm 5, 1º de la localidad de Silla, encargándose también de la gestión del pago de nóminas a los empleados de Atalanta mediante transferencias bancarias que ordenaba ella misma al estar autorizada para ello, a cargo de la cuenta corriente núm. 00343101138860 que Atalanta tenía abierta en Bancaja, sucursal núm. 34 oficina de Marqués del Turia en Valencia, órdenes de transferencia que primero realizaba por escrito, remitiéndolas por fax al citado Banco y después, mediante soporte informático introduciendo órdenes de transferencia en un programa de gestión de nóminas denominado SIGEDO facilitado por Bancaja y aprovechando tales circunstancias y sus facultades de actuación, Beatriz trabajando en ocasiones en las propias oficinas de Atalanta y en ocasiones en el despacho indicado de su empresa de contabilidad, y desde el mes de enero de 1997 hasta junio de 2001, realizó alteraciones en la contabilidad de Atalanta mediante asientos que hacía en los libros de contabilidad que no eran reales ni se correspondían con gasto o factura alguna, procurando que la contabilidad cuadrara para evitar ser detectados los apuntes falsos, haciendo que coincidiera el diario con los balances de sumas y saldos y los modelos 190 de gastos de personal aunque realmente no se habían producido y carecían de soporte documental alguno, y así la acusada utilizando esta falsa contabilidad e introduciendo mensualmente en el programa de datos personales el importe de las cantidades de que disponía y la cuenta a la que debían transferirse dichos importes, realizó transferencias bancarias de la cuenta mencionada de Atalanta a diversas cuentas en las que era títular personalmente o como adminstradora de su empresa, habiendo dispuesto de la cantidad total de 41.032.127 pesetas (246.608,05 euros) en beneficio propio y en perjuicio de Atalanta sin que conste que el acusado Julián, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien estaba casado en aquella época con Beatriz, supiera la procedencia ilícita de estas cantidades, ni que participara en la ejecución de los hechos descritos, lo que debe reiterarse en relación con la acusada Inés, mayor de edad y sin antecedentes penales, hermana de Beatriz y que participaba con el 5% del capital de Rodrígo y Asociados.

Las transferencias comentadas se desglosan de la siguiente manera:

10.589.224 pts. a las cuentas núm. NUM000 y NUM001 de Bankinter; 15.465.274 pts. a la cuenta núm. NUM002 de la Caixa Popular; 1.750.000 pts. a la cuenta núm. NUM003 del Banco de Valencia; 5.990.406 pts. a la cuenta núm. NUM004 del Banco Zaragozano; 793.640 pts. a la cuenta núm. NUM005 del Banco de Valencia; 297.635 pts. a la cuenta núm. NUM006 de la Caixa Popular; 5.552644 pts. a la cuenta núm. NUM007 del Banco de Valencia; y 593.304 pts. a la cuenta núm. NUM008 del Banco Popular.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos a Inés, y a Julián, de los delitos de apropiación indebida y receptación de los que vienen acusados, con declaración de oficio de las dos terceras partes de las costas procesales, y firme que sea la presente cancélense cuantas fianzas y embargos se hubiesen practicado en las distintas piezas y ramos.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Beatriz, como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con cuota diaria de 6 euros, y la r.p.s. del art. 53 del C.penal y al pago de una tercera parte de las costas, incluida dicha proporción de las costas de la acusación particular; y a que en concepto de responsabilidad civil, abone a la entidad Atalanta Centro Deportivo SL la cantidad de 246.608, 05 euros, más los intereses legales, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad Rodrigo y Asociados, Servicios de Asesoramiento y Gestión de Empresas, SL.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a la acusada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor debidamente terminada la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Firme que sea esta setencia, anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de zona y Delegación Provincial de Estadística."

Notificada en forma legal la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por las representaciones legales de ATALANTA CENTRO DEPORTIVO SL y de la acusada Beatriz, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular ATALANTA CENTRO DEPORTIVO, SL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se interpone por infracción de Ley acogido al núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación indebida del art. 392 en relación con los arts. 390.1 y 74 del C. penal, respecto de la conducta de la acusada Beatriz .

2. - Se interpone por infracción de ley, acogido al núm. 2 del art. 849 de la LErim ., se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del tribunal sentenciador respecto de la conducta de la acusada Inés .

3. - Se interpone por infracción de Ley acogido al núm. 1 del art. 849 de la LECrim . Se denuncia la infracción por inaplicación indebida del artículo 252 en relación con los arts. 250.6 y 74 del art. 28 b, todos del C. penal, respecto de la conducta de la acusada, Inés, en virtud de la integración de hechos probados que se justifica y solicita en el motivo segundo del presente recurso.

4. - Se interpone por infracción de ley, acogido al núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., se denuncia la infracción por inaplicación indebida del art. 298.1 en relación con el art. 74 ambos del C. penal, respecto de la conducta de la acusada Inés, en virtud de la integración de hechos probados que se justifica y solicita en el motivo segundo del presente recurso. Se formula ad cautelam por si no prosperase el motivo tercero de casación.

5. - Se interpone por infracción de ley, acogido al núm. 2 del art. 849 de la LEcrim ., se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del Tribunal Sentenciador respecto de la conducta del acusado Julián .

6. - Se interpone por infracción de Ley acogido al núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., se denuncia la infracción por inaplicación indebida del art. 298.1 en relación con el art. 74 ambos del C. penal, respecto de la conducta del acusado Julián, en virtud de la integración de hechos probados que se justifica y solicita en el motivo quinto del presente recurso.

7. - Se interpone por infracción de ley, cogido al num. 1 del art. 849 de la LECrim . Se denuncia la infracción por inaplicación indebida del art. 122 del C. penal respecto de los acusados Inés y Julián, en virtud de la integración de hechos probados que se justifica y solicita en los motivos segundo y quinto del presente recurso. Se formula ad cautelam por si no prosperasen los motivos tercero, cuarto y sexto de casación.

8. - Por quebrantamiento de forma acogido al núm. 3 del art. 850 de la LECrim ., por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación. Concretamente se denuncia la infracción de no contener pronunciamiento alguno en su fallo acerca del delito de falsedad documental del que acusaba esta parte a Beatriz

9. - Por quebrantamiento de forma acogido el núm. 3 del art. 850 de la LECrim ., por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de la acusación. Concretamente se denuncia la infracción de no contener pronunciamiento alguno en su fallo acerca del pronunciamiento solicitado en la acusación de esta parte, sobre la aplicación del art. 122 del C.penal para el caso de que los acusados resultaran absueltos.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Beatriz, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por haberse infringido los preceptos de carácter sustantivo 21.5 y 66 del C. penal .

2. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por haberse infringido los preceptos de carácter sustantivo 21.4, 21.6 y 66 del C.penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista pública para su resolución y solicitó la desestimación del motivo primero del recurso de Atalanta Centro Deportivo SL y del primero de Beatriz, y la desestimación de los restantes, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de octubre de 2007, sin vista.

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección tercera, condenó a la acusada Beatriz, como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y absolvió a Inés y a Julián de los delitos de apropiación indebida y receptación, por el que venían acusados, frente a cuya resolución judicial han formalizado sendos recursos tanto la acusación particular, como la propia acusada, condenada en la instancia.

Pasamos en primer lugar a estudiar el motivo octavo del recurso de Atalanta Centro Deportivo, S.L. (acusación particular), que se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se denuncia no haberse resuelto en la sentencia recurrida todos los puntos que fueron objeto de acusación.

Como dice el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, tiene razón el recurrente. La sentencia recurrida, pese a establecer con claridad en los antecedentes de hecho (el tercero) que "la acusación particular en sus conclusiones definitivas indicó que los hechos enjuiciados son constitutivos de: 1.- un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 74.2 del Código penal de 1995, o alternativamente, de un delito continuado de estafa de los arts. 248.2 y 74.2 del Código penal de 1995, en ambos casos en la relación con el art. 249 del referido texto legal; 2.- un delito continuado de falsedad de los arts. 392 y 74.1 del Código penal de 1995, en relación con el art. 390 de referido texto legal; y 3.- un delito continuado de receptación de los arts. 298.1 y 74.2 del Código penal de 1995, que se plantea con carácter alternativo. Indica igualmente que de dichos delitos son responsables la acusada Beatriz en concepto de autora del delito de apropiación indebida o, alternativamente de estafa; y en concepto de autora del delito de falsedad...", solicitando más adelante por el delito número dos para Beatriz la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros, accesorias legales y costas.

Y en el motivo noveno, por igual cauce impugnativo, se denuncia que pese a establecer con claridad en el tercero de sus antecedentes de hecho que "para el caso de que alguno de los acusados quedara absuelto de los delitos de los que se les acusa, solicita sea igualmente condenado al abono de dicha cantidad, en concepto de resarcimiento del daño, por aplicación del art. 122 del C.P ."

A pesar de ello, como muy bien argumenta el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, ni la sentencia recurrida dice nada con respecto al delito de falsedad, ni consecuentemente al fallo lleva condena o absolución alguna por tal delito, ni hace alusión al contenido del art. 122 del Código penal (restitución por participación a título lucrativo). Y ello que en el factum se hacen referencias a ciertas "alteraciones en la contabilidad" con existencia de "apuntes falsos".

Hay que sostener, por ende, que el Tribunal de instancia ha incurrido en el vicio procesal de incongruencia omisiva, también designado como fallo corto, ya que como señala la Sentencia de esta Sala 1231/1997, de 6 diciembre 1997, «la incongruencia omisiva, según doctrina de esta Sala -"ad exemplum" Sentencias 495/1996, de 24 mayo, 508/1996, de 13 julio, 623/1996, de 7 noviembre, 864/1996, de 18 diciembre, 1076/1996, de 26 diciembre, 69/1997, de 23 enero, 89/1997, de 30 enero y 120/1997, de 11 marzo - recogen para su viabilidad: a) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas, y no a meras cuestiones fácticas; b) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez plantea la cuestión referente a las resoluciones implícitas; y c) Que aún existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso, siempre que se trate de razonamientos incompletos, no cuando el problema debatido haya sido marginado totalmente», sin que pueda admitirse la denegación implícita de la circunstancia ya que, como ha recogido la Sentencia 304/1996, de 8 abril, «esta Sala en reiterados precedentes jurisprudenciales recientes -Sentencias, entre otras, de 17 junio 1988, 1 junio 1990, 3 octubre 1992 y 660/1994, de 28 marzo - ha venido estableciendo que a la luz de la norma contenida en el artículo 120.3 de la Constitución debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita; pero lo cierto es que tal posibilidad aparece jurisprudencialmente como posible -por todas, Sentencias 121/1993, de 27 enero, 1134/1993, de 4 junio, 2081/1994, de 29 noviembre, y 323/1995, de 3 marzo - en todos aquellos supuestos en que exista un específico pronunciamiento resolutorio de cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la cuestión omitida o excluyente de ésta.

La jurisprudencia ha venido admitiendo la resolución tácita o implícita de las pretensiones propuestas, cuando exista un específico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de esta (SSTS 121/1993, de 27-1, 1134/1994, de 4-6, 2081/1994, de 29-11, 323/1995, 304/1996, de 8-4 y 89/1997, de 30-1 ). El Tribunal Constitucional en sentencias 4/1994, 169/1994 y 195/1995, de 19-12, ha entendido que no cabe apreciar la incongruencia omisiva cuando el silencio judicial razonablemente puede interpretarse como una desestimación implícita.

Una corriente jurisprudencial más rigurosa en la aceptación de resoluciones tácitas a las cuestiones planteadas, manifestada, entre otras, en las sentencias de TC 26/1997, de 11-2, 58/1996, de 15-4, y 308/1996, de 13-7, y en las del TS 120/1997, del 11-3, y 619/1997, del 29-4, entiende que valen los pronunciamientos tácitos como contestación a las alegaciones, pero como respuesta a las pretensiones sólo valdrán cuando del conjunto de las argumentaciones contenidas en la sentencia pueda inferirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

A pesar de las referencias fácticas anteriores, no es suficiente para que en esta instancia casacional se verifique un juicio de subsunción jurídica en el delito de falsedad, como también ha postulado el Ministerio Fiscal, sin que los jueces "a quibus" se expresen con argumentos jurídicos al caso enjuiciado, la incardinación penal que solicitó la acusación particular, privando de una instancia a las partes, en donde podría valorarse, por ejemplo, un concurso de normas o un concurso delictivo, medial o real. Es, por ello, que debemos estimar este vicio sentencial, y ordenar la retroacción de las actuaciones, para que por los mismos magistrados que dictaron la sentencia recurrida, se proceda a dictar otra, a la brevedad posible, en donde se de respuesta a todas las cuestiones jurídicas propuestas por la acusación particular, conforme hemos razonado más arriba (todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), declarando de oficio las costas procesales de esta instancia, y sin que proceda el examen del resto de los motivos y recurrentes. Dictada la nueva Sentencia, se notificará a las partes, con advertencia de los recursos que caben contra la misma, procediéndose en consecuencia.

III.