SAP Madrid 23/2011, 26 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Enero 2011 |
| Número de resolución | 23/2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 30
Rollo: P.A. 39/2010
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALCALÁ DE HENARES
Procedimiento de Origen: DILIGENCIAS PREVIAS 2163/2005
SENTENCIA Nº 23/2011
Magistrados de la Sección 30ª
D. EDUARDO CRUZ TORRES
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)
En Madrid, a 26 de enero de 2011
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa instruida con el número de rollo P.A. 39/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcalá de Henares, y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por delito contra la salud pública, contra el acusado Bartolomé, de nacionalidad española, con DNI NUM000, mayor de edad, nacido el día 31 de julio de 1980 en Madrid, hijo de Emiliano y de María Rosa, con domicilio en Alcalá de Henares (Madrid), c/ DIRECCION000 nº NUM001, NUM002, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, y contra el acusado Heraclio, de nacionalidad española, con DNI NUM003, mayor de edad, nacido el día 1 de octubre de 1970 en Ciudad Real, hijo de Julián y de Benita, con domicilio en Alcalá de Henares (Madrid), c/ DIRECCION001 nº NUM004, NUM005, sin antecedentes penales computables, en situación de libertad provisional por esta causa, en la que ha sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados, representados por los Procuradores D. Manuel Martínez de Lejarda Ureña y D. Javier Álvarez Díez, y defendidos por los Letrados D. Pedro Bernardo Prada Garrudo y Dª Ana Mª Hidalgo Valle respectivamente.
Ha sido ponente la Magistrada Dª PALOMA PEREDA RIAZA.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, delito del que consideró responsable en concepto de autores a los acusados, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos la pena de cinco años y seis meses de prisión y multa de 21.744 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, comiso de la sustancia intervenida.
La defensa de Bartolomé, en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la acusación formulada y por entender que su defendido no era autor de los hechos, solicitó su libre absolución, y alternativamente consideró concurrente la atenuante de drogadicción del art. 20.1 en relación con el art. 20.2 del CP y la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, solicitando la pena de dos años de prisión. La defensa de Heraclio, en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la acusación formulada y por entender que su defendido no era autor de los hechos, solicitó su libre absolución, y alternativamente consideró concurrente la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP .
El juicio oral se ha celebrado el día 25 de enero de 2011.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 18 horas del día 18 de octubre de 2005, el acusado Heraclio, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, concertó una cita con el acusado Bartolomé, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la c/ DIRECCION001 de Alcalá de Henares, lugar donde se encontraron en el vehículo conducido por Bartolomé ; éste entregó a Heraclio una cantidad de dinero no determinada, tras lo cual Heraclio salió del vehículo y regresó poco después, volvió a entrar en el coche, y entregó a Bartolomé una bolsa que contenía 100 grs. de cocaína con una pureza del 76,8%, y un valor de 7.248 euros, sustancia que Bartolomé iba a dedicar a la venta a terceras personas.
En la época de los hechos Bartolomé tenía dependencia a la cocaína y era consumidor de cannabis y alcohol, lo que afectaba sus facultades volitivas.
La defensa de Heraclio alegó como cuestión previa la nulidad de actuaciones por vulnerar el secreto de las comunicaciones, art. 18. CE en relación con los arts. 11 y 238 LOPJ, y ello porque este procedimiento deriva de otro anterior, seguido en el mismo Juzgado de Instrucción, en el que había unas intervenciones telefónicas, no permitiéndose el acceso a ese procedimiento. Se sustenta tal alegación en que las diligencias se iniciaron en virtud de una vigilancia estática que dio lugar a las DP 2155/2005, y así resulta de lo que se expone al folio 30 de las presentes actuaciones.
Efectivamente, al folio 30 consta un oficio remitido el día 27 de octubre de 2008 por la Comisaría de Alcalá de Henares al Juzgado de Instrucción nº 6 de dicha localidad, en las DP 2155/05, por el que se devolvían al Juzgado los teléfonos móviles intervenidos a Bartolomé el día 18 de octubre de 2005 (Siemens color rojo con nº NUM006 y Nokia de color azul con nº NUM007 ), y se adjuntaba un listado con los datos guardados en sus memorias y obtenidos en la exploración de éstas; en ellos, se afirmaba, se contenía información correspondiente a los números de teléfono intervenidos y del número de teléfono NUM008, que se sospechaba pertenecía a Heraclio, habiéndose comprobado que dicho terminal era usado por otra persona. En relación con tres números de teléfono ( NUM009, NUM010 y NUM011 ) se informaba que con los dos primeros no se habían producido llamadas o mensajes, y respecto del tercero se había comprobado que no era utilizado por Bartolomé ni por Heraclio .
Según se refleja en el citado oficio, así como del folio 1 de las presentes diligencias, los teléfonos móviles se encontraban en poder del acusado Bartolomé cuando fue detenido el día 18 de octubre de 2005, y dos días después, al pasar el detenido a disposición judicial (el 20 de octubre), se remitieron al Juzgado los dos teléfonos (folio 10 ). Asimismo, al folio 13 consta un oficio de la Comisaría del mismo día 20 de octubre en el que se solicita del Juzgado se les remitan de nuevo ambos terminales y se autorice el estudio y análisis del contenido de los mismos, por tener sospechas de que se pudieran haber recibido o enviado llamadas o mensajes relacionados con el delito investigado, lo que se acordó por el Juzgado por Auto de la misma fecha, dictado en las DP 2163/2005 incoadas como consecuencia de la presentación de Bartolomé como detenido.
Así pues, lo único que ha tenido lugar en este procedimiento es una observación de llamadas y mensajes, enviados o recibidos, desde los terminales que tenía en su poder Bartolomé, y ello obviamente con posterioridad a la detención, pero no que ninguno de los números de teléfonos correspondientes a tales terminales hubieran sido previamente objeto de intervención y escucha. Tampoco se desprende del folio 30 que cualquier otro número de teléfono de los que hubieran podido ser titulares o usuarios Bartolomé o Heraclio hubieran sido intervenidos, y fueran por ello objeto de una vigilancia o seguimiento dichos acusados, y lo que refleja el mismo es que de otros tres números investigados no ofrecieron ningún resultado.
Por último, si bien es cierto que el oficio se refiere a unas diligencias previas distintas de las que corresponden a este procedimiento, las DP 2155/2005, e incluso son anteriores a éstas, que tienen el nº 2163/2005, su propia numeración indica que pudieron incoarse con una diferencia de tiempo muy breve, pudieron serlo en la misma fecha, por lo que no habría sido posible que se hubieran producido unas intervenciones telefónicas que hubieran dado lugar a la detención de los acusados.
Por ello, al contar tan solo con los datos que se exponen en el folio 30, no se considera que exista a causa de nulidad invocada. No se ha acreditado que se hubieran producido las intervenciones que se alega y, a pesar de los más de cinco años transcurridos desde que se aportó al procedimiento el citado oficio, no se ha solicitado ninguna diligencia de prueba, ni durante la instrucción de la causa ni en la fase de enjuiciamiento. El contenido del oficio de 20 de octubre de 2005 es el que se ha expuesto, y del mismo no resulta no alegado por la defensa, que no ofrece sino meras especulaciones o conjeturas carentes de todo sustento, por lo que se ha de rechazar la petición de nulidad.
Además, se ha de tener en cuenta el contenido del Acuerdo no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26.5.2009, según el cual "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba". Ello significa que, aún cuando se haya introducido el debate en el juicio, al no haberse justificado en modo alguno la ilegitimidad en la obtención de las pruebas obtenidas, en concreto de unas supuestas intervenciones telefónicas cuya existencia no se ha acreditado, carece de...
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