STSJ Murcia 4/2011, 26 de Enero de 2011
| Ponente | ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJMU:2011:65 |
| Número de Recurso | 366/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 4/2011 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2011 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA SENTENCIA: 00004/2011
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
-
Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
-
Joaquín Moreno Grau
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 4/11
En Murcia, a veintiséis de enero de dos mil once.
En el rollo de apelación nº. 366/1009 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia 216/10. de 28 de abril del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº. 6 de Murcia, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº. 621/09, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Epifanio, de nacionalidad argelina, representado por la Procuradora Dª. Ana Madrid González y defendido por la Abogada Dª. Clara E. Esquer Ortín y como parte apelada la Delegación del Gobierno de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre infracción grave del art. 53. a) de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 (estancia irregular en España); siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo
nº. 6 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 14-1-11.
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 21-8-2009 que acuerda la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante 10 años, por infringir el art. 53 a) de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.
Entiende el Juzgado que el defecto formal alegado por falta de identificación del instructor y del secretario del expediente es inexistente al constar sus números de carnet profesionales, que los hechos imputados están correctamente tipificados en el art. 53 a) de la Ley Orgánica 42000 y que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad de acuerdo con la jurisprudencia ( SSTS de 10-2-2006, 31-1-2007, 29-3-2007
, 28-6-2007, y 5-7-2007 ) al estar suficientemente justificada la sanción de expulsión impuesta, ya que el interesado no tiene domicilio conocido, ni medios legales de vida, ni familia en España, ni ha intentado regularizar su situación en este país. Finalmente el interesado se halla encausado en diversas causas penales y ha sido detenido en numerosas ocasiones como resulta del último párrafo del antecedentes de hecho 1 de la propuesta de resolución obrante al folio 12 del expediente. Es asimismo proporcionada la prohibición de entrada durante 10 años atendiendo a la situación de privación de libertad en la que se encuentra y los numerosos asuntos penales en los que se halla implicado.
Alega el apelante la atipicidad de la infracción ya que el precepto aplicado (art. 53 a) de la Ley 4/2000 ) no se refiere a la irregularidad ordinaria, esto es a aquélla en la que incurre el extranjero que entra en España de forma irregular, sino a la sobrevenía, así como la infracción del principio de proporcionalidad ya que se impone la expulsión que es la sanción más grave de las previstas, sin existir circunstancias que la justifiquen, sin tener en cuenta que la principal es la de multa, ni haber tenido en cuenta las circunstancias de graduación previstas en el art. 55.3 de la Ley referida. Por último alega la existencia de defectos formales al no estar debidamente identificados el instructor y el secretario del expediente, con la consiguiente indefensión para el interesado en la medida de que por tal causa no puede recusarlos.
La Administración demandada solicita la conformación de la sentencia por sus propios fundamentos.
Se aceptan los argumentos de la sentencia apelada, en cuanto no resulten modificados por los contenidos en la presente resolución.
Por lo que respecta a la falta de identificación del instructor y secretario, procede señalar que el mismo no tiene virtualidad suficiente para invalidar los actos impugnados; teniendo en cuenta que el interesado ha tenido oportunidad en el proceso judicial de identificar a dichos funcionarios si sospechaba que podía concurrir en ellos alguna causa de abstención o de recusación; siendo de señalar además que la identificación a través de los números profesionales tiene cobertura en el art. 17 del R.D. 1484/87, de 4 de diciembre .
Tampoco se infringe el principio de tipicidad. Basta encontrarse irregularmente en territorio español para que pueda apreciarse la infracción prevista en el art. 53 a) de la L.O. 4/2000, con independencia de que dicha situación irregular provenga de no haber obtenido la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos (caso en el que cabe incluir el supuesto de irregularidad ordinaria en que extranjero entra en territorio español como turista o de forma irregular y se mantiene en el mismo sin pedir ninguno de dichos documentos); o de tener caducada la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documento análogo, durante más de tres meses, siempre que el interesado no haya solicitado la renovación en el plazo previsto (irregularidad sobrevenida).
En este caso la sentencia de instancia parte del hecho probado, señalado en la resolución impugnada, de que el actor en el momento de iniciarse el expediente se encontraba de forma ilegal en España por carecer de documentación expedida por autoridades españolas que autorizaran su presencia en nuestro país, sin que la misma haya propuesto pruebas para acreditar lo contrario, cuando lo cierto es que le bastaba para desvirtuarlos con haber presentado documentos expedidos por autoridades españolas que le autorizaran para permanecer en España, y ello porque es evidente que la mera estancia irregular en el mismo por carecer de documentos expedidos por las autoridades españolas que le habiliten o autoricen para ello, es suficiente para entender cometida la infracción, máxime en casos como el presente en el que aquella no acredita haber obtenido, ni ha solicitado, en ningún momento documentación alguna que le autorice dicha estancia (permisos de residencia y de trabajo).
Por último, para resolver si la resolución impugnada viola el principio de proporcionalidad, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto, no cabe mantener que la sanción de expulsión en vez de la de multa aplicables según el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por Ley 8/2000, pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, ni que pueda ser impuesta discrecionalmente en todas las infracciones graves como la aquí cometida, ni que tal discrecionalidad no pueda ser controlada por los Tribunales. La Administración a través de un proceso reglado, que puede ser controlado por estos últimos, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta al respecto para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, es admisible la motivación " in alliunde ", pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En el mismo sentido se ha pronunciado la más reciente...
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