STS 99/2006, 10 de Febrero de 2006
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2006:495 |
| Número de Recurso | 2296/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 99/2006 |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular Remedios, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que absolvió al procesado Claudio de los delitos de agresión sexual y provocación sexual de los que venía acusado, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurrido Claudio, representado por el Procurador Sr. Martínez de Lejarza y estando la acusación particular recurrente representada por la Procuradora Sra. Gracia Moneva.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Liria, instruyó Sumario con el nº 1/2000 contra Claudio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Cuarta con fecha veintitrés de septiembre de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En la mañana del 14 de junio de 2000, se personó en las dependencias de la Guardia Civil de Liria, Remedios, denunciando el hecho que hacía, en el mes de octubre anterior, tenido conocimiento de que sus hijas Araceli, nacida el 17 de octubre de 1981 y Amparo nacida el 16 de enero de 1988, habían sido objeto de determinados actos atentatorios a su libertad sexual por parte de su tio, el procesado Claudio, la primera de ellas, Araceli, desde el año 1986 al 1993 y la otra, Amparo, desde 1993 a 1998. Los actos atribuidos consistían en el hecho de que, en el intervalo de años que de 1986 abarca al año 1993, el procesado; aprovechando que su esposa se encontraba ausente de la citada vivienda de Ribarroja, o que estaban todos haciendo la siesta, bien en el sofá del comedor o en la cama de su dormitorio, desnudaba a la menor y le tocaba y besaba sus genitales, sus pechos y otras partes de su cuerpo, sin que llegara a penetrarla en ninguna ocasión igualmente denunciada; el que en una de las veces que se encontraban acostados en una cama de la casa de Andilla, contando Araceli unos 10 años de edad, el procesado intentó penetrarla dirigiendo su pene a la vagina, no pudiendo conseguir su propósito al impedirselo la menor cerrando las piernas; asimismo el que, en otra ocasión, estando ambos en el sofá del comedor del domicilio de Ribarroja, aprovechando que su esposa dormía en otra habitación, el procesado tras ponerse un preservativo intentó introducir su miembro viril en la vagina de la menor, sin lograr hacerlo tanto porque ésta se lo impidió cerrando sus piernas, como porque se oyeron unos ruidos y se asustó al pensar que podía tratarse de su esposa, ello, respecto a los atribuidos como cometidos sobre la menor Araceli. Respecto a los atribuidos, asimismo cometidos sobre la menor Amparo, hacían referencia a que, a partir de 1993, el procesado, en numerosas ocasiones que la menor iba a pasar con él y suesposa los fines de semana, estando la mayoría de las veces en la vivienda de Ribarroja, pero en una ocasión también en Andilla, aprovechando que hacian la siesta o que su esposa se encontraba ausente bien la cama o en el sofá según los casos, tras decirle a la niña que se desnudara y despojase él de toda su ropa o los calzoncillos, procedía a acariciar y besar el cuerpo de la niña. A partir de que la menor tuviera 9 años de edad, con una frecuencia de una o dos veces al mes, el procesado, comenzó a penetrarla vaginalmente, introduciendo sólo parcialmente el pene hasta que la niña le decía que le hacía daño, utilizando preservativo la mayoría de las veces, y llegando a eyacular en alguna ocasión sobre el cuerpo de la niña. También algunas veces el procesado hacía que le tocara el pene masturbándolo hasta eyacular, en otras ocasiones, estando el procesado con Araceli en el domicilio de Ribarroja, en varias ocasiones introdujo en el aparato de vídeo una cinta pornográfica, explicando a la niña las posturas que se mostraban. En una ocasión comenzó también a mostrar una cinta de película pornográfica a Amparo, si bien ésta sólo vio el comienzo porque llamaron a la puerta y el procesado paró su reproducción".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: ABSOLVEMOS al procesado Claudio de los delitos de agresión sexual y provocación sexual de que le acusaban tanto la acusación pública, como privada y declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento.
Y firme que sea esta resolución, álcense cuantas medidas precautorias se hubieren adoptado respecto de su persona y bienes.
Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los cinco días siguientes contados a partir de la última notificación".
Por auto dictado por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, de fecha 30 de septiembre de 2004 , en virtud de solicitud de aclaración de la sentencia dictada se acordó:
"LA SALA ACUERDA: NO ACLARAR la sentencia de 23 de septiembre de 2004, dictada en el Sumario 1/00 del Juzgado de Instrucción número 4 de Lliria , solicitada por la Procuradora Dª Elena Herrero Gil, en representación Amparo y Araceli, y solo realizar la intrascendente rectificación en su fundamento jurídico primero de que el año expresado de 1983 hay que considerarlo como referido al año 1993".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la acusación particular Remedios, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular Remedios se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- este motivo encuentra su base procesal en el art. 849.1 L.E.Criminal , que establece que se entenderá que ha sido infrigida la Ley para el efecto de que pueda interponerse recurso de casación, 1º, cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se impugnó el único motivo alegado en el mismo, igualmente dado traslado a la parte recurrida impugnó dicho motivo; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 1 de Febrero del año 2006.
En motivo único, por infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr . se estima infringidos los arts. 181, 182 y 74 del C.Penal .
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A pesar de la insistente y sosegada lectura de la sentencia en su conjunto, no llega este Tribunal a captar con la claridad y nitidez que exije una resolución penal definitiva, cuáles de los comportamientos imputados al acusado se reputan probados. El Mº Fiscal, de los términos de su dictamen, parece que se halla en igual situación de confusionismo, pues aun rechazando como probado el relato que se encierra bajo la denominación formal de "hechos probados", en la última frase de su dictamen, en el que parece apuntar que lo realmente declarado probado por el Tribunal es el contenido del fundamento jurídico primero, también concluye que dicho fundamento es una simple transcripción de la denuncia, que tampoco queda clarificado si el Tribunal la asume.
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En realidad el cúmulo de despropósitos en la instancia es abundante, tanto por parte de las acusaciones como por parte del Tribunal, que dicta una sentencia confusa, contradictoria y desestructurada.
La acusación particular (también el Fiscal), refiriéndose a los hechos cometidos contra la menor Araceli (los cometidos contra Amparo, a pesar de relatarse en el apartado de los probados, en la fundamentación jurídica se rechazan por no asumirlos el Tribunal por falta de prueba creible) son calificados desde el punto de vista material como integrantes de un delito de abuso sexual ( art. 430 C.P .) en grado de tentativa, con apreciación de continuidad delictiva.
Es evidente que imputándose actos libidinosos o de contenido sexual, dificilmente pueden calificarse jurídicamente de tentativa, pues o no se realiza ningún acto lascivo frente a la niña, o tan pronto se inicia la acción el delito se halla consumado.
Por otra parte la acusación entiende infringidos en el motivo preceptos del nuevo Código (art. 181, 182 y 74), por los que no acusa y a los que sólamente podría recurrirse de ser más favorables para el reo ( art. 2 C.P .). Además, en hechos probados (de los que carece la sentencia) no se determinan actos de acceso carnal y aunque hipotéticamente se reputaran probados, algunos de los relatados formalmente dentro del apartado sentencial estructuralmente adecuado (factum), el Tribunal los considera no acreditados y las partes acusadoras no imputan en su calificación el delito de violación, que lo sería en grado de tentativa.
Consiguientemente, ni con la aplicación del art. 181 C.P ., en continuidad delictiva, ni con la aplicación del abuso sexual con penetración -art. 182- (que no se menciona en la sentencia, sino para excluirlo y por el que no se acusa) ambos en grado de tentativa, alcanzaría la pena a 5 años de prisión. En el primer caso la pena máxima es de 3 años, y en el segundo, rebajando la de 4 a 10 a la inferior, por ser preceptivo (tentativa) se obtendría un marco penológico de 2 a 4 años, sin que la continuidad delictiva del art. 74 antes de la reforma operada por Ley Orgánica nº 15 de 25-11-2003 permitiera la superación de tales topes.
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En el apartado de hechos probados, en el que se engloba las imputaciones de las acusaciones, que el Tribunal no asume, se incorporan determinados actos que reflejan un intento de yacimiento. A la vista de que las calificaciones definitivas de las acusaciones quedaron inamovibles, al considerar de forma exclusiva los hechos como abuso sexual, hemos de concluir que tal imputación sólo intentó realizarse, sin éxito, en el juicio oral para eludir la prescripción.
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Por su parte el Tribunal de instancia, en la línea de los desaciertos, al aplicar la legislación sustantiva que se hallaba vigente en el momento de cometer los hechos, según impone el principio de legalidad, estima que, partiendo de que no concurrió la cualificación del último inciso del art. 430 C.P. de 1973 (ninguna acusación la imputa), estima que la pena correspondiente a los hechos imputados no excedería de 6 años, olvidando que se atribuye una continuidad delictiva (art. 69 bis C.P. de 1973 ) que determinaría en el plano abstracto la posibilidad de imponer la pena superior hasta el grado medio (art. 430 C.P. de 1973 ), esto es, prisión mayor en ese grado, que supondría un límite de 10 años, cuyo término de prescripción sería también de 10 años, por exceder de 5 la pena prevista.
Todavía quedaría una incógnita por resolver. La posibilidad de imponer pena que alcance hasta el grado medio de la superior en grado, lo es para el caso de que se dé un presupuesto jurídico, cual es, que se entienda que existió continuidad delictiva, en cuyo caso el párrafo final del art. 69 bis del Código derogado, lo dejaba al arbitrio del Tribunal según las circunstancias concurrentes. Se daba el caso de que optando por la decisión más perjudicial para el reo, reputando los hechos delictivos en concurso real y respondiendo por tantos delitos autónomos (con propia pena) como se hubieren cometido, la cuantía de la pena no alcanzaría al grado medio de la superior, ya que la prescripción no contempla la acumulación o suma de penas, cuando se imponen varias, sino que toma como referencia la más grave de las impuestas ( art. 113 C.P .).
A pesar de los cálculos incorrectos del Tribunal de instancia, se llegaría a la misma conclusión de la prescripción si se parte de que la continuidad delictiva debe establecerse sobre supuestos de tentativa que fue lo imputado al presunto autor, aunque técnicamente sea difícil concebir tal calificación jurídica.
Hechas la anteriores consideraciones en el terreno de las hipótesis, el problema principal, que ciega cualquier posibilidad de estimación del recurso, es la inasumible y reprobable redacción de la sentencia combatida.
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No es posible llegar a concretar -volvemos a insistir- cuáles son los hechos probados. Referidos a los presuntamente realizados contra la menor Araceli, en el apartado calificado de "Hechos probados" se dice "los actos atribuídos .......", es decir se relata el contenido de la acusación.
No existe ningún punto y aparte en el factum, para al final de los concernientes a Araceli, vuelve a repetir "..... ello, respecto a los atribuídos como cometidos sobre la menor Araceli...."
En el fundamento primero se vuelve a emplear los hechos "atribuídos" al procesado Claudio.
En suma, ni se estiman probados los que afectan a los intentos de yacimiento (tentativa de violación), ni las acusaciones califican de tentativa de violación.
Pero todavía surgen dos obstáculos más para poder estimar esta pretensión:
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Item más; aunque por voluntad impugnativa estimáramos que los preceptos infringidos fueran los arts. 430 y 69 bis C.P. de 1973 , tropezariamos con el obstáculo general (siempre y en todo caso), de la ausencia de la más mínima previsión de cuales son los hechos que la Audiencia considera probados, dada la absoluta falta de claridad de lo mismos, unido a las contradicciones detectadas no solo en el factum sino en la sentencia en general.
Por otro lado, al calificar ambas acusaciones por delito imperfecto (tentativa) la continuidad delictiva, habría que establecerla formalmente entre infracciones inacabadas a la que procedería asignar la pena inferior en grado (arresto mayor), todo ello partiendo de la hipótesis difícilmente compaginable con la realidad de admitir una tentativa de abuso sexual violento ( art. 429-3, en relación al 430 C.P. de 1973 ).
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Por último, no es posible de oficio y en perjuicio del reo, que este Tribunal declare la sentencia nula, para que proceda a verificarse nueva redacción por el Tribunal que la dictó, y menos tratándose de un delito semipúblico, cuya persecución está librada a la iniciativa del perjudicado o sus representantes legales.
El motivo ha de rechazarse, con expresa imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito si se constituyó en su día, como establece el art. 901 L.E.Criminal .
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la acusación particular Remedios, contra la sentencia dictada por al Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, con fecha veintitrés de septiembre de dos mil cuatro , en causa seguida a Claudio por delito de agresión sexual y otros, de los que fué absuelto, con expresa imposición a dicha recurrente de las costas ocasionadas en su recurso y pérdida del depósito de haberse constituído en su día.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, a los efectos legales procedente, con devolución de la causa, si se hubiera remitido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STSJ Murcia 4/2011, 26 de Enero de 2011
...en el art. 53 a) de la Ley Orgánica 42000 y que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad de acuerdo con la jurisprudencia ( SSTS de 10-2-2006, 31-1-2007, 29-3-2007 , 28-6-2007, y 5-7-2007 ) al estar suficientemente justificada la sanción de expulsión impuesta, ya que el interesad......