STS, 17 de Noviembre de 2011

- Son hechos a tener en cuenta para la resolución del presente recurso de casación según el Antecedente de Hecho Primero de la sentencia recurrida:

" 1.- La Comunidad General del DIRECCION000 impugnó ante el TEAR de Aragón el acuerdo de la CHE aprobatorio de la tarifa de utilización del agua del CAC del ejercicio de 2002 y la liquidación a ella practicada en aplicación del mismo, dando lugar a las reclamaciones NUM000 y NUM001 , acumuladas; por resolución de 23 de febrero de 2006, el Tribunal estimó las reclamaciones acordando: "En relación con la reclamación NUM000 , anular la resolución desestimatoria de la CHE del recurso de reposición interpuesto contra el acto de aprobación de la Tarifa de utilización del agua del Canal de Aragón y Cataluña de 2002, por no ajustarse a derecho, y reponer las actuaciones para que, tras los trámites oportunos, se acuerde un nuevo acto de aprobación en cuya "Propuesta" se comprendan para el reparto del montante total de dicha Tarifa, a todos los usuarios, entre los que debe incluirse a las empresas explotadoras de las centrales de producción hidroeléctrica que utilicen caudales procurados por el sistema de dicho canal, al estar sujetas y no exentas de tal tributo" y "Respecto a la reclamación NUM001 , anular la liquidación impugnada y reponer actuaciones para que se practiquen nuevas liquidaciones conforme al...párrafo anterior"; contra esta resolución la empresa HNE, por tener intereses afectados por el fallo, interpuso recurso de alzada (R.G. 2477/06).

2. - En ejecución de la indicada resolución, la CHE aprobó la tarifa de utilización del agua del CAC del ejercicio de 2002 por resolución de 26 de junio de 2006, contra la que interpuso la reclamación R.G. 3035-06 directamente ante el TEAC.

3. - En la resolución ahora impugnada en sede jurisdiccional, el TEAC, en el recurso de alzada interpuesto por HNE, contra resolución del TEAR de Aragón de 23 de febrero de 2006 que estimó las reclamaciones NUM000 y NUM001 , acumuladas, sobre acuerdo de la CHE aprobatorio de la tarifa de utilización del agua del CAC del ejercicio de 2002 y liquidación de la misma practicada por dicho año a la Comunidad General del DIRECCION000 y en la reclamación promovida contra la resolución de la citada Confederación de 26 de junio de 2006 por la que, en ejecución del indicado fallo, aprobó la tarifa de utilización del agua del CAC del año 2002, acuerda: desestimarlos y confirmar los actos en cada caso impugnados."

La representación procesal de la entidad HIDRO NITRO ESPAÑOLA S.A. interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución del TEAC, de fecha 16 de mayo de 2007, a que acaba de hacerse referencia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Séptima de dicho Órgano Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 446/2007, dictó sentencia, de fecha 21 de junio de 2010 con la siguiente parte dispositiva: " Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso- administrativo 446/2007 que ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador don MANUEL SÁNCHEZ-PUELLES GONZÁLEZ- CARVAJAL en nombre y representación de la HIDRO NITRO ESPAÑOLA S.A., contra resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de 16 de mayo de 2007, en materia de la tarifa de utilización de agua del Canal de Aragón y Cataluña, y liquidación correspondientes al ejercicio 2002, por ser conforme a derecho la resolución impugnada, ratificándola en todas sus partes.

No se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas."

La representación procesal de HIDRO NITRO ESPAÑOLA S.A, preparó recurso de casación contra la sentencia antes referida y, tras ser tenido por preparado, lo interpuso por medio de escrito presentado en 28 de octubre de 2010, en el que solicita se dicte otra por la que se declare y deje sin efecto la misma.

El Abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito registrado el 31 de marzo de 2011, en el que solicita sentencia inadmitiendo o subsidiariamente desestimando el recurso.

La representación procesal de la Comunidad de Regantes del DIRECCION000 se opuso igualmente al recurso de casación, por medio de escrito registrado en este Tribunal en 22 de marzo de 2011, en el que solicita la declaración de inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Habiéndose señalado para deliberación y fallo la audiencia del día dieciséis de noviembre de dos mil once, en dicha fecha tuvo lugar referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

La sentencia recurrida tiene, en lo que aquí interesa, la siguiente fundamentación jurídica (Fundamentos de Derecho Primero a Séptimo, ambos inclusive):

(...): Debe advertirse que con esta misma fecha se ha pronunciado esta Sala en los recursos 383/07, 511/07, 381/08 y 212/09 interpuestos, como el presente 446/07, por la misma recurrente HIDRO NITRO ESPAÑA, S.A. (HNE), en relación con los distintos ejercicios (así, al menos, 2002, 2005 y 2007) respecto a acuerdos de la CHE análogos a los aquí reseñadas y siendo coincidentes en lo sustancial las resoluciones impugnadas, los acuerdos de la CHE, y las resoluciones del TEAC -a salvo las estimaciones parciales en su caso acordadas- así como, también en gran medida, coinciden los argumentos de la recurrente en los diferentes recursos y los documentos apartados, reiteraremos lo que en dichas sentencias -a las que desde ahora nos remitimos- se dice, con las salvedades que en su caso haremos, en este caso respecto a la tarifa de utilización del agua del CAC.

Seguiremos en especial lo que se dice en las sentencias recaídas en los recursos 511/07 y 381/08 , en lo que aquí resulte aplicable.

Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto determinar si es o no conforme a Derecho la resolución del TEAC de 16 de mayo de 2007, por la que se desestiman el recurso de alzada contra resolución del TEAR de Aragón y la reclamación económico-administrativa, en materia de la tarifa de utilización de agua del CAC correspondientes al ejercicio 2002, en los términos que se recogen en el Antecedente de Hecho Primero.

El TEAC desestima el recurso y la reclamación por entender que la CHE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley de Aguas (hoy 114 del Texto Refundido), consideró hasta el año 2002 que los titulares de saltos o aprovechamientos hidroeléctricos obligados al pago del canon concesional, estaban exentos del pago del canon de regulación y de la tarifa de utilización del agua por aplicación de lo establecido en el artículo 135.c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico ; no obstante a la vista de la nueva redacción y contenido del citado artículo 106 , según la redacción dada al mismo en el Texto refundido, (actual artículo 114 del R.D. Leg. 1/2001 ), que no contempla la exención indicada a requerimiento de la intervención Delegada, solicitó informe al respecto al Ministerio de Medio Ambiente que reclamó informe a la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas y de la Dirección General de Tributos, que sirvieron de base para la aprobación de los cánones y tarifas del ejercicio 2002, por entender que la exención recogida en el artículo 135.c) del Reglamento infringe el principio de jerarquía normativa al no estar prevista dicha exención en el artículo 114 del Texto Refundido, en el que se recogen los elementos esenciales para fijar y determinar la citado tarifa de utilización del agua, pero no hace referencia alguna a la exención que nos ocupa. Y el TEAC considera a la recurrente como sujeto pasivo, y no exento, de la tarifa de utilización del agua.

Por otro lado, en relación con la pretendida no obligatoriedad del pago de las tasas mencionadas por no estar previsto en el contrato de arrendamiento suscrito por la interesada con la Dirección General de Obras Hidráulicas en el año 1942, si bien el Tribunal Supremo en las sentencias indicadas por la interesada corrobora dicha tesis, lo hace con base en el carácter entonces no tributario del canon y de la tarifa ya que se refieren a situaciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley de Aguas y de la Ley 25/1998 , en las que queda reflejada la incuestionable naturaleza tributaria de los mismos que emana de la potestad tributaria del Estado sin que pueda verse afectada por ningún acuerdo entre partes.

Se rechaza igualmente la anulación por ser incompetente para la aprobación del canon cuestionado la Junta de Explotación por tratarse, como ha dicho esta misma Sala en Sentencia de 10 de octubre de 2005 (y otras) de una mera incompetencia funcional relativa y por tanto subsanable; además, en este caso, han sido aprobados por acuerdos debidamente publicados de la CHE, que goza de competencia para ello.

(...): La parte actora, empresa HNE, sostiene, en síntesis, que no está sujeta a dichos cánones de ordenación ni tasas de utilización de aguas, en virtud del contrato de arrendamiento aprobado por la Orden Ministerial de fecha 20 de octubre de 1942, por la que se adjudicó a HNE, por medio de la figura contractual de un arrendamiento, el aprovechamiento hidroeléctrico por medio del salto situado a pie de la presa Barasona, hoy Joaquín Costa y pendiente natural del río Esera y el tramo del CAC hasta la salida del túnel nº 1. En el pliego de condiciones se hacía constar que no podrá reclamar por las alteraciones que en el régimen de las aguas pudieran ocasionar la construcción de nuevos embalses o concesiones de riegos aguas arriba del Pantano de Barasona. Por el contrario tendrá derecho a utilizar sin más gravámenes la mayor regulación que pueda conseguirse con otros pantanos si se construyen o si se aumenta la capacidad del actual.

Con fecha 24 de mayo de 1952 se otorgó a HNE el arrendamiento del Salto de El Ciego como ampliación del aprovechamiento hidroeléctrico de Barasona y por tanto con un Pliego de Condiciones de similar clausulado

Entiende la parte recurrente que el aprovechamiento hidroeléctrico del embalse de Barasona es un subproducto no incluido en los planes iniciales del Estado, cuyo único fin era la construcción del embalse con fines de riego, sin que la recurrente tenga capacidad de decisión en el caudal de agua que puede emplear, puesto que el mismo se determina por la CHE, según las necesidades de riego, dependiendo de unas cotas y mínimos de agua embalsada, con lo que si no se llega a esos mínimos, no se produce aprovechamiento hidroeléctrico alguno.

La parte actora alega su no sujeción a dichos Cánones y Tasas en base a las declaraciones contenidas en las Sentencias de la Audiencia Nacional de fecha 23 de febrero de 1981 y 1 de marzo de 1985 y del Tribunal Supremo de fechas 11 de febrero de 1983 y 9 de mayo de 1988 , que así lo declaran entendiendo que las obras de regulación solamente benefician al arrendador, en este caso la Administración, que es quien se lucra con los beneficios de la ampliación o mejora conseguidos mediante las obras realizadas, puesto que el precio del arrendamiento se fija en un tanto por ciento del kilovatio/hora que se genere.

Además la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1988 , con arreglo a la fórmula convenida en 1970, resuelve la cuestión planteada en cuanto a la aplicación del Decreto 144/960 , reiterándose que HNE solamente debe abonar el canon arrendaticio.

La cuestión se reduce a determinar si la entidad HNE debe pagar la tarifa de utilización del agua, o si le es de aplicación, no ya tanto la exención prevista en el artículo 135.c) del R.D. 849/1986 , como la declaración de no sujeción fijada en las sentencias referenciadas anteriormente, al derivarse el régimen jurídico aplicable del contrato arrendaticio celebrado en su día, y que la validez del mismo, ha sido mantenida por la Disposición Transitoria Primera de la Ley 29/1985 , y la correspondiente también Disposición Transitoria Primera del R.D. Legislativo 1/2001 .

Por tanto debe estarse al contenido del contrato de arrendamiento celebrado en 1942, y la interpretación que ha hecho la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1983 , en cuanto que establece cuales son las obligaciones del arrendador, y el arrendatario, fijados en la misma, siendo una obligación especifica de aquel, el pago del importe de los cánones de ordenación al ser el beneficiario de dicha ordenación, como ha quedado dicho. Las resoluciones de la CHE se apartan tanto del contenido del contrato de arrendamiento como de sus previos pliegos de condiciones y la Disposición Transitoria Primera del R.D.Legislativo 1/2001 .

En todo caso, debe pensarse que toda la ordenación de la cuenca referida a esta zona está en función del riego como se deduce de las actuaciones del Gobierno aprobando la ejecución de obras que permitan bombear aguas arriba parte del caudal para poder regar en caso necesario zonas situadas en dichas aguas arribas, o cuando se ordena compensar las disminuciones de agua del embalse de Canelles, con agua embalsada en el embalse Joaquín Costa, sin que se beneficie de ella la actora.

Por último, no existe posibilidad de que HNE incurra en el hecho imponible de la tarifa de utilización del agua, puesto que se limita a turbinar los caudales excedentes que puedan existir sin consumirlos o agotarlos, y soporta sin derecho a indemnización alguna la merma de caudales excedentarios que deriva de reponer fuera de época de riegos los caudales que por insuficiencia de Joaquín Costa fueron adelantados desde Santa Ana en la época de riegos a los regantes del Canal de Aragón y Cataluña.

La Administración se opone a tales pretensiones con los argumentos que expone en su escrito de contestación a la demanda.

También la COMUNIDAD GENERAL DE REGANTES DEL DIRECCION000 hizo las consideraciones que tuvo por oportunas, argumentando a favor de la desestimación del recurso.

(...): Aunque estrictamente el ámbito de las cuestiones planteadas ante el TEAC y resueltas por la resolución ahora impugnada -vid. antes Antecedente de Hecho Primero y Fundamento de Derecho Primero- viene a limitarse a la tarifa de utilización del agua del CAC y liquidación correspondiente, es cierto que guarda conexión con el resto de las cuestiones planteadas en los demás recursos que antes hemos citado y así la recurrente, como pone de manifiesto la parte codemandada en su escrito de contestación a la demanda, viene a exponer su posiciones sobre ellos, lo que también hace el Abogado del Estado, por lo que, para contestar a todas ellas, la Sala reitera en lo esencial, lo que se dice en las sentencias recaídas en los recursos mencionados.

Así, sobre la no sujeción al canon de regulación de los embalses reseñados.

La conclusión a la que se llega, en base a las razones que seguidamente se expondrán, es que sí existe dicha sujeción, en base a lo dispuesto en el artículo 114 del R.D.Leg. 1/2001 , pues se debe diferenciar entre el llamado canon de aprovechamiento hidroeléctrico, o concesional, basado en el contrato de arrendamiento aprobado por Orden Ministerial de fecha 20 de octubre de 1942, y el canon de regulación teniendo en cuenta la naturaleza de tasa que tiene, impuesta por el poder tributario del Estado, diferente al canon contractual de aprovechamiento hidroeléctrico, y la nueva regulación que se hace de aquel por la Ley 29/1985, de Aguas , así como al pago de la tasa de utilización del agua.

Ya en sentencia de esta Sección de fecha 8 de mayo de 2008, recogiendo otra del Tribunal Supremo de fecha 21 de septiembre de 2006, dictada en recurso de casación en interés de ley, se señala que las nuevas normas y leyes que establecen nuevos tributos, no tienen efectos retroactivos, aun cuando no estuviesen previstos al tiempo de nacer la situación jurídica o de hecho que sirve de base en la nueva regulación legal para determinar la existencia de un hecho imponible, pero que perviven durante la vigencia de la nueva regulación , y de esta forma se llega a la conclusión que la nueva regulación será de aplicación al hecho imponible previsto en ella, aun cuando al tiempo inicial de su producción, no estuviese gravado inicialmente.

Así, la citada sentencia del Tribunal Supremo dice:

"Para resolver la cuestión planteada en el presente recurso de casación extraordinario en interés de la ley, conviene partir de que para atender a los gastos de financiación de nuevas obras y conservación de las existentes, así como para la mejora de la calidad de las aguas, la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas estableció diferentes cánones y tarifas, dentro del denominado "régimen económico-financiero de la utilización del dominio público hidráulico", contenido en el Título VI -misma denominación y Título del vigente Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio-, cuyos elementos esenciales se establecen en los artículos 105 y 106 y ulteriormente se desarrollan en el Reglamento del dominio público hidráulico, aprobado por Real Decreto de 849/1986 (artículos 284 y siguientes).

De estos cánones-canon de ocupación o utilización de los bienes dominio público hidráulico, de control de vertidos, canon de regulación y tarifa de utilización del agua-, sólo interesa a este recurso la exacción conocida como "Tarifa de utilización, del agua", regulada en el artículo 106 de la Ley 29/1985 -vigente en el momento del devengo- y 304 y siguientes del Reglamento de dominio público hidráulico antes referido.

Se trata de una tasa, tanto en el concepto que de esta figura se ofreció en la redacción inicial de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963 -art. 26.1 , a)-, como en el derivado de la modificación introducida por la Ley 8/1989, de 13 abril, de Tasas y Precios Públicos. En todo caso, se trata de una exacción gestionada y recaudada, en nombre del Estado, por las Confederaciones Hidrográficas, que son los organismos de cuenca competentes. (...)

Como es sabido, si bien en un momento determinado figuraba en el proyecto de Constitución el reconocimiento del principio de irretroactividad de las normas fiscales, tal principio se hizo desaparecer, pues hubiera hecho inviable cualquier intento de reforma fiscal.

Así resulta que, en materia tributaria, es también de aplicación general el artículo 2.3 de Código Civil , en cuanto dispone que "las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario", sin que ello impida dejar de tener en cuenta la también general prohibición de retroactividad contenida en el artículo 9.3 de la Constitución, cuando las disposiciones a las que nos venimos refiriendo tengan carácter sancionador o sean restrictivas de derechos individuales.

Ahora bien, el hecho de que las normas tributarias no se hallen limitadas, en cuanto tales, por la prohibición de retroactividad establecida en el art. 9.3 CE , y en la medida en que, en principio, no son normas sancionadoras o restrictivas de derechos individuales, no supone de ninguna manera mantener, siempre y en cualquier circunstancia, su legitimidad constitucional, que puede ser cuestionada cuando su eficacia retroactiva entre en colisión con otros principios consagrados en la Constitución ( STC 126/1987 , fundamento jurídico 9 .º), señaladamente, el de seguridad jurídica, recogido en el mismo precepto constitucional ( STC 173/1996 , fundamento jurídico 3.º 4 y 182/1997 , fundamento jurídico 11º ).

Pero el principio de seguridad jurídica no puede erigirse en valor absoluto, pues ello daría lugar a la proscrita congelación o petrificación del ordenamiento jurídico existente ( STC 126/1987 y 182/1997 ), ni deba entenderse tampoco como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen fiscal ( SSTC 27/1981 y 6/1983 ), sino como un principio que protege la confianza de los ciudadanos, que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de las normas tributarias no puede trascender la interdicción de la arbitrariedad ( STC 150/1990 , fundamento jurídico 8º ).

Determinar, en consecuencia, cuándo una norma tributaria de carácter retroactivo vulnera la seguridad jurídica de los ciudadanos es una cuestión que sólo puede resolverse caso por caso, teniendo en cuenta, de un lado, el grado de retroactividad de la norma cuestionada y, de otro, las circunstancias específicas que concurren en cada supuesto ( SSTC 126/1987 , fundamento jurídico 11 , 150/1990, fundamento jurídico 8 .º, y 173/1996 , fundamento jurídico 3º ).

Pues bien, atendiendo a los grados de retroactividad, la doctrina española distinguió hace tiempo los siguientes: a) retroactividad de grado máximo, en que la nueva ley se aplica a la relación jurídica básica anterior y a los efectos ejecutados también con anterioridad; b) retroactividad de grado medio, en que la nueva ley se aplica a los efectos nacidos con anterioridad, pero ejecutados o consumados con posterioridad a la vigencia de la nueva ley; y c) retroactividad de grado mínimo, en que la nueva ley solo se aplica a los efectos de una relación jurídica regulada según la legislación anterior, pero que han nacido -y por supuesto, se han consumado o se van consumando- con posterioridad a la vigencia de la nueva ley.

La doctrina del Tribunal Constitucional distingue entre la retroactividad auténtica o de grado máximo, y la retroactividad impropia o de grado medio. En el primer supuesto, que se produce cuando la disposición pretende anudar sus efectos a situaciones de hecho producidas con anterioridad a la propia Ley y ya consumadas, sólo exigencias cualificadas de interés general podrían imponer el sacrificio del principio de seguridad jurídica. En el supuesto de la retroactividad de grado medio o impropia, que se produce cuando la Ley incide sobre situaciones jurídicas actuales aún no concluidas -efectos jurídicos ya producidos y todavía no agotados o consumados de las situaciones anteriores que perviven tras el cambio legislativo-, la licitud o ilicitud de la disposición dependerá de una ponderación de bienes e intereses llevada a cabo caso por caso, que tenga en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico tributario, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso, es decir, la finalidad de la medida y las circunstancias relativas a su grado de previsibilidad, su importancia cuantitativa, y otros factores similares ( STC 126/1987 fundamentos jurídicos 11, 12 y 13, STC 197/1992 , fundamento jurídico 4.º y STC 173/1996 , fundamento jurídico 3º ).

En cambio, esta misma doctrina del Tribunal Constitucional se muestra ampliamente permisiva de la denominada retroactividad de grado mínimo.

Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 108/1986, de 29 de julio , Sentencia 27/1981 cit.; y una reciente Sentencia -núm. 42/1986, de 10 de abril -, afirma que «lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad".

En el mismo sentido, recoge la anotada sentencia del Tribunal Supremo, y con referencia a la reducción de la edad de jubilación de los funcionarios públicos contenida en la Ley 30/1984, de 2 de agosto , la Sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987, de 11 de junio . Y dentro del campo específicamente tributario, la Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1983, de 4 de febrero , referida al Real Decreto-Ley 11/1979, de 20 de julio . Y, finalmente, en relación con la imposición sobre bebidas alcohólicas, donde la realización íntegra del hecho imponible se produce por la salida de fábrica del producto previamente elaborado, la Sentencia del Tribunal Constitucional 197/1992, de 19 de noviembre .

Por tanto, fijado en primer lugar la ausencia de efectos retroactivos, tanto del artículo 106 de la Ley 29/1985 , como del artículo 114 del R.D. Leg. 1/2001 , puesto que tanto la aplicación del canon de regulación como de la tasa de utilización del agua, lo serán para gravar aquellos hechos imponibles que se produzcan a partir de su entrada en vigor al tratarse de un hecho imponible permanente, debe entrarse a conocer sobre las cuestiones de fondo planteadas.

(...): La regulación actual del canon de regulación y de la tarifa del agua, se encuentra recogida en el artículo 114 del R.D. Leg. 1/2001 , que dice: "los beneficiados por las obras de regulación de las aguas superficiales o subterráneas, financiadas total o parcialmente con cargo al Estado, satisfarán un canon de regulación destinado a compensar los costes de la inversión que soporte la Administración estatal y atender los gastos de explotación y conservación de tales obras", añadiendo el apartado 2 que "los beneficiados por otras obras hidráulicas específicas financiadas total o parcialmente a cargo del Estado, incluidas las de corrección del deterioro del dominio público hidráulico, derivado de su utilización, satisfarán por la disponibilidad o uso del agua una exacción denominada «tarifa de utilización del agua», destinada a compensar los costes de inversión que soporte la Administración estatal y a atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras".

Por su parte el artículo 133 del R.D. 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de Dominio Público Hidráulico, sistemáticamente lo sitúa en la Sección que regula las especialidades en la tramitación de otras concesiones, y, dispone que "con carácter previo, el Organismo de cuenca redactará y aprobará el pliego de bases a que ha de sujetarse el concurso, en el que se fijarán, como mínimo, los siguientes puntos: objeto del concurso; obras de la Administración que podrán ser utilizadas en el aprovechamiento; régimen normal de utilización del embalse o canal y condiciones hidráulicas a que haya de sujetarse la explotación; plazo máximo de la concesión y del comienzo y finalización de las obras; cantidad, precio y punto de entrega de la energía que ha de suministrarse para determinadas necesidades de la Administración; canon anual integrado por una cantidad fija y otra función de la energía producida; forma de revisar el canon y el precio de la energía para la Administración; medidas que garanticen la reversión al Estado de todas las instalaciones, al término de la concesión, en las debidas condiciones de conservación, y extremos sobre los que versará la licitación", añadiendo el artículo 135 .c) que "estos aprovechamientos quedan exentos de los cánones y tarifas que puedan derivarse de las mismas obras que lo originan" y que la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Aguas , con relación a los titulares de derechos sobre aguas públicas derivados de la Ley de 13 de junio de 1879, dispone en su apartado 1 que "quienes, conforme a la normativa anterior a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , fueran titulares de aprovechamiento de aguas públicas en virtud de concesión administrativa o prescripción acreditada, así como de autorizaciones de ocupación o utilización del dominio público estatal, seguirán disfrutando de sus derechos, de acuerdo con el contenido de sus títulos administrativos y lo que la propia Ley 29/1985 establece, durante un plazo máximo de setenta y cinco años a partir de la entrada en vigor de la misma, de no fijarse en su título otro menor".

(...): En base al contenido de los artículos anteriores y de las alegaciones de la parte actora, -y atendidas las de las demás partes- debe decirse que se da el supuesto previsto en el artículo 114 , esto es, que la recurrente resulta beneficiada por las obras hidráulicas financiadas total o parcialmente a cargo del Estado, lo que determina la obligación de satisfacer las cantidades fijadas tanto por el concepto de canon de regulación por la disponibilidad del agua, como por la tarifa de utilización del agua por el uso de la misma, destinada a compensar los costes de inversión que soporte la Administración estatal, y a atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras, cuyo resultado final queda integrado por las siguientes partidas: a) el total previsto de los gastos de funcionamiento y conservación de las obras. Dicho total se deducirá del presupuesto del ejercicio correspondiente; b) los gastos de administración del Organismo Gestor imputables a las obras, los cuales se deducirán del ejercicio presupuestario correspondiente; c) el 4 por 100 de las inversiones realizadas por el Estado debidamente actualizado, teniendo en cuenta la amortización técnica de las obras e instalaciones y la depreciación de la moneda, siendo usuarios beneficiados los regadíos, abastecimientos y usos industriales consuntivos, hidroeléctricos, y usos industriales no consuntivos.

En cuanto a la pretendida falta de condición de beneficiada de la recurrente, y que por ello no puede decirse que incurra en el hecho imponible de la tarifa de utilización de agua del CAC, debe afirmarse tal condición de beneficiaria de la actora, lo que unido el hecho de que la Presa sea de la titularidad del Estado y gestionada por el mismo a través de la CHE, determina la concurrencia de los tres aludidos requisitos determinantes de la realización del hecho imponible del canon en cuestión. Y es que su beneficio deriva de la propia actividad de regulación llevada a cabo con el embalse, en la medida en que, siendo aquélla titular de una concesión para aprovechamiento del salto hidroeléctrico o Central de pie de Presa con una capacidad de turbinar determinada, cuando los caudales son superiores, se evita su pérdida reteniéndolos en el embalse y posibilitando su turbinado en épocas de caudales inferiores, optimizando así el rendimiento de la explotación.

(...): Planteada igualmente la incompatibilidad de la referida tarifa con el canon concesional, debe recordarse que el tema ha sido resuelto tanto por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de diciembre de 1996 , como por las de fecha de 6 de junio y 12 de julio de 1998 .

Afirman estas sentencias que "como esta Sala tuvo ocasión de pronunciarse en Sentencia de 31 de diciembre de 1996 la vigente Ley de Aguas, Ley 29/1985, de 2 agosto , ha venido a introducir orden en esta materia al regular, en su Título VI, el que denomina «Régimen Económico-Financiero del Dominio Público Hidráulico» con independencia de cualquier otra materia. En esta sentencia, fundamento de derecho tercero, se separan los cánones y tasas de auténtica naturaleza tributaria y sometidos, por tanto, al principio de legalidad -artículo 31.3 de la Constitución y Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 diciembre - de los cánones y tarifas que puedan derivarse de las obras llevadas a cabo para el establecimiento de los aprovechamientos objeto de la concesión, que tienen naturaleza contractual y son objeto de regulación en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 abril ".

Y de las reseñadas sentencias se desprende que el origen del canon de regulación y la tarifa de utilización del agua, de un lado, y el canon concesional de otro, son ab initio, diferentes, como su naturaleza jurídica, señalando que el canon que denomina de producción, aprovechamiento o concesional, no es un acto de naturaleza tributaria, sino una exacción contractual, esto es, una exacción procedente del condicionado particular del título que otorga la concesión administrativa de un determinado aprovechamiento del dominio público hidráulico. No puede, por tanto, ser calificado de acto emanado de poder tributario originario o derivado alguno, sometido estrictamente al principio de legalidad -arts. 31.3 y 133 de la Constitución arts. 2, 5 y 10 de la Ley General Tributaria , y Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de diciembre -. La utilización por disposiciones administrativas, o incluso por las leyes, de palabras como canon, tarifa o similares no significa, sin más, que se trate de actos tributarios o, si se quiere y en términos más amplios, de actos constitutivos de "prestaciones patrimoniales de carácter público", como las llama la Constitución, a establecer por ley. Lo serán aquellos cánones y tarifas girados a los beneficiarios de obras de regulación de cuencas hidrográficas, construcción de pantanos o embalses; o a los beneficiarios o titulares de aprovechamientos de cualquier clase para riegos, fabriles, industriales, etc., No ocurre lo mismo con los cánones, así llamados, a que se refiere el art. 133 del meritado Reglamento y que han de figurar obligatoriamente en los pliegos de bases a que han de ajustarse los concursos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1998 ). Es en 1985 cuando la Ley de Aguas, (hoy Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas), en cierto modo continuista, introduce un cambio significativo que es desarrollado por el RDPH; el cambio se plasma en que la Tarifa de Riego se convierte en Tarifa de Utilización del Agua, de suerte que ya no van a ser sólo los regantes los obligados por esta exacción. Así pues, en la normativa actual, los aprovechamientos hidroeléctricos beneficiados por una obra hidráulica de financiación total o parcialmente con fondos públicos se sujetarán al canon de regulación y/o a la tarifa de utilización del agua, dependiendo de qué tipo de obra se trate (embalse o canal respectivamente) Es decir, se amplía la sujeción de los aprovechamientos hidroeléctricos: si se benefician por la construcción de un canal financiado con fondos públicos estarán sujetos a la Tarifa de Utilización del Agua.

(...): Por lo que hace referencia a la aplicación de la exención prevista en el artículo 135 .c) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, debe recordarse que el mismo dispone que estos aprovechamientos quedan exentos de los cánones y tarifas que puedan derivarse de las mismas obras que lo originan, supuesto que no es el del caso enjuiciado, ya que el mismo se refiere a los cánones y tarifas que deriven de las mismas obras y no como sucede en el presente supuesto: obras de regulación y de los gastos que su explotación y conservación originan. En dicho sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1996 , antes referida.

(...): En cuanto a la vulneración del principio de intangibilidad debe señalarse que aun cuando en el título concesional no se establece la obligación expresa de satisfacer el canon de regulación o la tarifa de utilización, lo cierto es que en el clausulado ningún beneficio fiscal se le atribuye distinto de los contemplados en el régimen tributario aplicable, por lo que, partiendo de la distinta naturaleza jurídica entre el canon concesional, de marcado carácter contractual, y la naturaleza tributaria del canon de regulación y de la tasa de tarifa de utilización del agua, que al obligado tributario se le exija el cumplimiento de la obligación tributaria por parte del órgano titular del derecho de crédito no altera el contrato existente, ni las condiciones del mismo, dado que se trata de una prestación cuya regulación es ajena a la concesión otorgada a la recurrente.

(...): En cuanto a la alegada vulneración de los principios y jurisprudencia invocados en su demanda por la parte recurrente, no cabe sino reiterar que el distinto objeto de la exacción del canon de regulación y la tarifa de utilización del agua y el del aprovechamiento hidráulico convenido, supone la independencia y sustantividad de cada uno de ellos, teniendo naturaleza de tributos y. por ende, de origen legal dimanante de la potestad tributaria del Estado, estando su contenido delimitado por normas de rango legal, sin que ningún acto jurídico celebrado entre la Administración y los particulares pueda afectar al devengo y cuantía de las prestaciones a cargo del sujeto pasivo. Así cuanto alega el recurrente debe de considerarse matizado con la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1996 que, como hemos expuesto, declaró con rotundidad que el canon de regulación responde al concepto jurídico-tributario de tasa y ninguna relación guarda con el canon concesional, por lo que la exigencia de ambos es plenamente compatible y que ha de considerarse extensiva a la tarifa de utilización de agua."

La recurrente articula tres motivos de impugnación, todos ellos al amparo del artículo 888.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa :

En el primero de ellos, se alega que la sentencia recurrida infringe los artículos 1091 y 1258 y concordantes del Código Civil ; 1281 y 1283 y 1554 del mismo texto legal y la Disposición Transitoria Primera . 1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , así como la jurisprudencia específica del Tribunal Supremo dictada respecto del contrato que nos ocupa, celebrado entre la Administración y la recurrente.

En el segundo motivo se aduce que la sentencia recurrida, al someter al ámbito de unos gravámenes a quien no incurre en el hecho imponible de los mismos, infringe los artículos 114 de TRLA y 304 del Reglamento de Dominio Hidráulico , así como el artículo 24 de la Constitución Española, en relación con los artículos 216 y 217 LEC y los principios generales del derecho relativos a la actividad probatoria.

En fin, en el tercer motivo, se alega que la sentencia recurrida infringe por inaplicación, los artículos 2.2, 12.1, 14 y 17,4 de la Ley 58/2003, de 17 diciembre, General Tributaria y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Por todo ello solicita de esta Sala:

A.- Case y anule la sentencia de 21 junio 2010 , declarando la nulidad de las decisiones administrativas impugnadas).

B.- Declare que HNE no esté sujeta a dicho gravamen de conformidad con el contrato de arrendamiento en vigor que le vincula con la Administración, según ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en sentencias firmes.

3. - Subsidiariamente, declare que HNE no incurre en el hecho imponible de la tarifa de utilización del agua del CAC, ni en el ejercicio 2002 ni en ninguno de los subsiguientes.

El Abogado del Estado plantea en primer lugar la inadmisión del recurso de casación, pues a su juicio el mismo no es sino un intento de reproducir el debate de la instancia, como si de una segunda se tratara, prescindiendo de lo resuelto por la Audiencia Nacional, cuya sentencia no se acierta a saber muy bien por qué se recurre.

Subsidiariamente, y respecto del primer motivo, opone que la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985 supuso la atribución de carácter tributario al Canon y a la Tarifa de agua, sin que por ello, pueda ser de aplicación la doctrina sentada en las Sentencias del Tribunal Supremo citadas por la recurrente, referidas al canon concesional de origen contractual.

Tras invocar el artículo 114 del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001 (antiguo artículo 106 ), mantiene que la recurrente está sujeta, tal como señala la sentencia recurrida, tanto al canon de regulación como a la Tarifa de utilización del agua.

En cuanto a los motivos segundo y tercero, se tildan de retóricos y repetitivos, pues en ellos se vuelven a insistir sobre la fuerza del contrato y la inaplicabilidad del artículo 114 del Texto Refundido de la Ley de Aguas .

La representación procesal de la Comunidad de Regantes del DIRECCION000 alega la inadmisibilidad del recurso de casación por haberse fijado la cuantía como indeterminada en la instancia y no haberse probado que la misma, siendo cuantificable, excede de 150.000 euros.

Subsidiariamente, en cuanto al primer motivo, se insiste, de acuerdo con la sentencia impugnada, en la diferencia entre el canon arrendaticio y el canon de regulación, que tiene carácter tributario.

En cuanto al segundo motivo, opone que el artículo 304 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico no exige que el aprovechamiento del agua haya de ser consuntivo, sino que se refiere al "aprovechamiento o disponibilidad del agua hecha posible por obras hidráulicas específicas" , añadiéndose que ni la Central hidroeléctrica "El Ciego" ni la central de pie de presa del embalse Joaquín Costa serían posibles si previamente no existiera agua regulada en los embalses de los que se beneficia y el canal por el que se transporta el recurso agua hasta el punto de captación.

Finalmente, en cuanto al tercer motivo se da por reproducido lo manifestado en la oposición al primero.

No estimamos la inadmisibilidad del recurso de casación alegada por el Abogado del Estado, por cuanto el escrito de interposición, aun naturalmente que a partir de la tesis sostenida en la instancia, si contiene una crítica de la sentencia, con exposición de los motivos de casación, indicación de los preceptos o jurisprudencia que se consideran infringidos y argumentos que soportan aquellos.

Tampoco admitimos la alegación de inadmisibilidad formulada por la representación procesal de la Comunidad de Regantes del DIRECCION000 , dado que la impugnación inicial no recae sobre una liquidación, sino sobre la anulación de la primitiva Tarifa de utilización del agua y aprobación de una nueva con inclusión de los titulares de aprovechamientos hidroeléctricos. Como dice, la sentencia impugnada, "la cuestión se reduce a determinar si la entidad HNE debe pagar la tarifa de utilización del agua, o si le es de aplicación, no ya tanto la exención prevista en el artículo 135.c) del R.D. 849/1986 , como la declaración de no sujeción fijada en las sentencias referenciadas anteriormente, al derivarse el régimen jurídico aplicable del contrato arrendaticio celebrado en su día, y que la validez del mismo, ha sido mantenida por la Disposición Transitoria Primera de la Ley 29/1985 , y la correspondiente también Disposición Transitoria Primera del R.D. Legislativo 1/2001 ", debiendo añadirse que según la misma sentencia, en la demanda se solicitaba otra que "anule la resolución del TEAC de 16 de mayo de 2007 como la del TEAR de 23 de febrero de 2006 y de la CHE de 26 de junio de 2006, y declare la no sujeción de HNE, al ámbito de la tarifa de utilización de agua del CAC, conforme al régimen contractual en vigor según lo ha interpretado y declarado el Tribunal Supremo en sentencias firmes, y subsidiariamente, anulando las resoluciones impugnadas, declare que HNE no incurre en el hecho imponible de la tarifa de utilización del agua del CAC.".

Por ello, y de conformidad con la doctrina sentada por la Sección Primera de esta Sala en esta materia (por todos, Auto de 15 de diciembre de 2005, recurso de casación número 1769/2004 ), y como se ha anticipado, no se acepta la alegación de inadmisibilidad.

Despejados los obstáculos procesales opuestos, y a la vista de los motivos de casación que se exponen, anticipamos que los mismos han de ser desestimados en función de la doctrina que se expone en Sentencias de esta misma fecha, que resuelvan los recursos de casación números 4136/08 , 4477/07 y 4891/07 y que resulta plenamente aplicable al presente caso.

En concreto, en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia que resuelve el recurso de casación 4891/07 , decimos:

"Para resolver sobre la cuestión que plantea el recurso contencioso administrativo, lo primero que debe quedar clara es la distinción entre Canon de regulación y Tarifa de utilización del agua, figuras a las que se refería el artículo 106 de la Ley de Aguas de 1985 y actualmente el 114 del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , y el canon concesional.

Pues bien, debemos comenzar señalando que la Ley 29/1985, de 29 de agosto, de Aguas, que dedicó el Título VI al denominado "Régimen económico financiero del dominio público hidráulico", reguló en el artículo 106 , el Canon de Regulación y la Tarifa de utilización del agua, en los siguientes términos derivados de la redacción dada por Ley 46/1999, de 13 de diciembre y que luego pasarían al Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio :

" 1. Los beneficiados por las obras de regulación de las aguas superficiales o subterráneas, financiadas total o parcialmente con cargo al Estado, satisfarán un canon de regulación destinado a compensar los costes de la inversión que soporte la Administración estatal y atender los gastos de explotación y conservación de tales obras.

2. Los beneficiados por otras obras hidráulicas específicas financiadas total o parcialmente a cargo del Estado, incluidas las de corrección del deterioro del dominio público hidráulico, derivado de su utilización, satisfarán por la disponibilidad o uso del agua una exacción denominada «tarifa de utilización del agua», destinada a compensar los costes de inversión que soporte la Administración estatal y a atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras".

Así pues, el Canon de regulación y la Tarifa de utilización son dos figuras tributarias distintas.

En efecto, el hecho imponible del Canon de Regulación viene determinado por "las mejoras producidas por la regulación de los caudales de agua sobre los regadíos, abastecimientos de poblaciones, aprovechamientos industriales o usos e instalaciones de cualquier tipo que utilicen los caudales beneficiados o mejorados por dichas obras hidráulicas de regulación" (artículo 297 del Reglamento del dominio público hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986 de 14 de abril ), siendo obligados al pago, los titulares de derechos al uso del agua que se benefician de forma directa o indirecta por la regulación (artículo 299 del Reglamento ), considerándose que lo hacen de la primera forma, quienes beneficiándose de la regulación, tienen su toma en los embalses o aguas abajo de los mismos, o se abastecen de un acuífero recargado artificialmente, mientras que lo hacen de la segunda forma los concesionarios de aguas públicas cuyos títulos dé derecho al uso del agua, y estén fundamentados en la existencia de una regulación que permita la reposición de los caudales concedidos.

Para ratificar el beneficio directo a los aprovechamientos hidroeléctricos y la exigencia del canon de regulación, hay que recordar que en la Sentencia de 2 de junio de 1998 (recurso de casación número 920/1991 ), se dijo en el Fundamento de Derecho Tercero:

"... Los ríos españoles, principalmente los de montaña y de corto recorrido, se caracterizan por la extraordinaria variación estacional de sus caudales, de modo que unos meses del año, hay agua sobrante, y en otros, debido al fuerte estiaje, falta. La regulación consiste en almacenar el agua mediante embalses, que permiten asegurar la disponibilidad de agua precisa para los riegos, para usos industriales y para consumo de la población; además la construcción de estos embalses permite también evitar las avenidas, mediante su control y laminación.

En los aprovechamientos hidroeléctricos la regulación de los ríos es fundamental, porque la energía eléctrica se produce y se consume instantáneamente, por lo que no es posible almacenarla, no así el agua sobrante.

La regulación de los ríos puede generar un beneficio o mejora de los aprovechamientos hidroeléctricos, que viene determinado obviamente por dos factores: el primero y más importante, es el mayor volumen de agua turbinada, consecuencia del mayor aprovechamiento de las aguas, derivado del embalse de las sobrantes, y su utilización en los períodos de estiaje o lo que es lo mismo, la mejora se corresponde con el aumento de producción de energía eléctrica, consecuencia de la construcción del embalse, y el segundo que es la regulación temporal de la producción, eliminando la dispersión y variabilidad de la producción de las centrales, según el diferente caudal del río de que se trate."

En cambio, el hecho imponible de la Tarifa de utilización del agua es "el aprovechamiento o disponibilidad del agua hecha posible por obras hidráulicas específicas" (artículo 304 del Reglamento ), siendo beneficiarios, los que utilicen las obras hidráulicas específicas realizadas íntegramente a cargo del Estado (artículo 306 del Reglamento ). De esta forma, la Tarifa de Riego se convierte en Tarifa de Utilización del Agua, de suerte que ya no van a ser sólo los regantes los obligados por esta exacción.

Y por ello, los aprovechamientos hidroeléctricos, beneficiados por una obra hidráulica de financiación total o parcialmente con fondos públicos, se sujetarán al Canon de regulación y/o a la Tarifa de utilización del agua, dependiendo de qué tipo de obra se trate (embalse y/o canal respectivamente). Es decir, se amplía la sujeción de los aprovechamientos hidroeléctricos: si se benefician por la construcción de un canal financiado con fondos públicos estarán sujetos a la Tarifa de Utilización del Agua; si el beneficio es de una obra hidráulica se sujetan al Canon de regulación.

Frente a dichas figuras de carácter tributario, en la que el ámbito de sujeción y las exenciones solo pueden fijarse por Ley, el Reglamento, al referirse a las concesiones, prevé en el artículo 133 el canon concesional, que, con carácter anual, aparece integrado por una cantidad fija y otra función de la energía producida y respecto del cual si que juega la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Aguas , al disponer que " Quienes, conforme a la normativa anterior a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , fueran titulares de aprovechamiento de aguas públicas en virtud de concesión administrativa, así como de autorizaciones de ocupación o utilización del dominio público estatal, seguirán disfrutando de sus derechos, de acuerdo con el contenido de sus títulos administrativos y lo que la propia Ley 29/985 establece, durante un plazo máximo de setenta y cinco años a partir de la entrada en vigor de la misma, de no fijarse en su título otro menor".

La cuestión últimamente apuntada y, sobre todo, sobre la compatibilidad entre canon concesional y canon de regulación, que impide cualquier otra polémica, quedó ya señalada en la Sentencia de esta Sala de 31 de diciembre de 1996 (recurso de casación número 2196/1994 ), en la que, con ocasión del único motivo basado en la infracción del artículo 135, c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , que reconoce a los aprovechamientos hidroeléctricos exención en los cánones y tarifas que puedan derivarse de las obras a que den lugar.

En efecto, ante todo, en el Fundamento de Derecho Segundo se señala:

" Invoca la sociedad recurrente, como único motivo de casación y conforme se ha anticipado en el fundamento que precede, la infracción de la inexigibilidad, para aprovechamientos hidroeléctricos que utilicen presas de embalse, de cualesquiera cánones que pudieran derivar de las mismas obras que los originan y concreta dicha inexigibilidad en lo dispuesto en el art. 135, c), del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , que establece expresamente una exención en este sentido.

Antes de entrar en el examen del tema concreto que se deja apuntado, importa señalar que la vigente Ley de Aguas -Ley 29/1985, de 2 de agosto-, en su Titulo VI , regula el que denomina "régimen económico-financiero del dominio público hidráulico" y lo articula mediante diversos cánones, cuyos elementos esenciales establece en los arts. 105 y 106 y ulteriormente desarrolla en el precitado Reglamento de 11 de abril de 1986 , en su Título IV, arts. 284 y siguientes. De estos cánones, que el Reglamento denomina de ocupación, de vertido, de regulación y tarifa de utilización del agua, solo interesa a este recurso el tercero de ellos, esto es, el de regulación, al que se concretó la impugnación inicial y este recurso y al que se refiere el meritado art. 106.1 de la Ley como el que está a cargo de los beneficiados por las obras de regulación de aguas superficiales o subterráneas realizadas, total o parcialmente, a cargo del Estado, con la finalidad de compensarle de su aportación y de atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras.

Pues bien; este canon -el de regulación- responde al concepto jurídico-tributario de tasa, tanto al que figuraba en la redacción inicial de la Ley General Tributaria -art. 26.1.a)- como al derivado de la modificación introducida por la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, y antes al profesado, asimismo, por la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales . En efecto; se trata de una exacción gestionada y recaudada, en nombre del Estado, por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, organismo de cuenca competente en la regulación de las aguas del Pantano del Pintado y en los aprovechamientos del río Viar, que está establecida específicamente para los beneficiarios de obras de regulación realizadas a cargo del Estado en dicho Pantano y que persigue atender a sus gastos de funcionamiento, explotación y conservación. Hay, pues, toda una actividad administrativa o de prestación de servicios dirigida a la consecución de estas finalidades, que se realiza en régimen de Derecho Público, que se impone con carácter obligatorio a los afectados y que no puede prestarse en el ámbito del sector privado por cuanto la normativa vigente la reserva a las competencias de la Administración Hidráulica. Desde esta perspectiva de la obligatoriedad de esta prestación patrimonial de carácter público -por utilizar los amplios términos con que se manifiesta la Constitución en su art. 31.3 -, que en el caso de este recurso aparece nítidamente establecida y que, por eso mismo, aparta las dificultades que la distinción de tasas y precios públicos encierra, habrá de examinarse la problemática de las repercusiones del principio de reserva de ley tributaria que puedan afectar al supuesto aquí controvertido, como por otra parte resulta de la doctrina que recoge la importante Sentencia del Tribunal Constitucional nº 185/1995, de 14 de diciembre . Siendo la tasa una categoría tributaria específica -art. 26.1.a) de la Ley General antes citada- habrá de ser la propia ley la que defina su hecho imponible, los sujetos pasivos, las exenciones y los criterios o elementos de cuantificación de la prestación. Sin propósito de juzgar acerca de si la regulación reglamentaria de los cánones anteriormente mencionados encuentra la necesaria cobertura en la Ley de Aguas, en particular y como es lógico, el de regulación de que aquí se trata, por no ser materia propia de este recurso, es de destacar que el también antes citado art. 106 de dicha Ley contiene las determinaciones esenciales a que acaba de hacerse referencia y que, por otra parte, exige pormenorizadamente el art. 10 de la Ley General Tributaria . Inclusive fija, con el suficiente detalle y en lo que ahora interesa, el modo de calcular la cuantía de la exacción correspondiente para cada ejercicio mediante la suma de las cantidades que, asimismo y de forma concreta, individualiza. Sin embargo, no prevé ninguna exención dentro de ese particular régimen tributario. Por tanto, al carecer de la necesaria cobertura legal, si hubiera de considerarse la exención establecida en el art. 135,c) del Reglamento como una auténtica exención afectante a la tasa -vuelve a repetirse, canon de regulación- aquí controvertida, resultaría de imposible apreciación. Cierto es que ni en la instancia ni en este recurso se ha planteado esta imposibilidad, pero no menos cierto que, en virtud de lo establecido en el art. 6º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , la inaplicación de un precepto contrario al principio de jerarquía normativa sería de todo punto insoslayable."

Y posteriormente, en el Fundamento de Derecho Tercero, la Sentencia de referencia se refiere al ámbito de la exención reglamentaria y a la distinción entre el canon concesional y el canon de regulación, al señalar:

"... la exención reglamentariamente prevista en el art. 135.e) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , está directamente relacionada con los cánones y tarifas que puedan derivarse de las mismas obras de los aprovechamientos que los originan, no, por tanto, de las que procedan de las "obras de regulación" y de los gastos que su explotación y conservación originen, que son los presupuestos habilitantes de la tasa cuya legalidad aquí se considera. El mismo titulo de la concesión, es decir, el concedido a la Compañía Sevillana de Electricidad S.A. en virtud de resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas de 13 de marzo de 1965, por el que se unificaron para dicha Compañía las tres concesiones de que anteriormente era titular para el aprovechamiento hidroeléctrico del río Viar, pone de manifiesto cuales eran las obras que el aprovechamiento hidroeléctrico del Pantano del Pintado precisaba y que la concesionaria había de afrontar. A esas obras, consiguientemente, habría que referir la exención y no a las de regulación que con absoluta procedencia desde el punto de vista de la sistemática legal, son susceptibles de fundamentar las tasas y cánones constitutivos del régimen económico-financiero del dominio público hidráulico.

En tercer lugar, el canon por aprovechamiento hidroeléctrico a que se refiere el art. 133 del tan repetido Reglamento , ninguna relación guarda con el de regulación, habida cuenta su origen contractual derivado del concurso público mediante el que se conceden tales aprovechamientos por contraposición al segundo, que, por lo dicho, procede de la potestad tributaria del Estado, supeditada, por eso mismo, a un concreto establecimiento por Ley. Vuelve a ser el contenido del título de concesión especialmente expresivo al respecto. En él no se alude a este canon y ciertamente, por tanto, al ser de origen contractual y anterior a su necesaria constancia en los pliegos de bases que hayan de regir, en el futuro, los concursos de la concesión, según estableció el precitado art. 133, párrafo 1º, del Reglamento , no podrá ser exigido a la Compañía recurrente por aplicación, precisamente, de la disposición transitoria primera de la Ley de Aguas de 1985 , que respeta, entre otros, a los titulares de aprovechamientos de aguas públicas en virtud de concesión administrativa el disfrute de sus derechos de acuerdo con el contenido de sus títulos administrativos y lo que la propia ley establece. No pueden, pues, ser enfrentados ambos cánones en el sentido de que la procedencia de uno de ellos impida la pertinencia del otro."

Así pues, en el Canon de Regulación, al que se sujeta la entidad recurrente, en cuanto titular de una aprovechamiento hidroeléctrico, no resulta de aplicación la exención prevista en el artículo 135.c) del RDPH , como tampoco la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Aguas , cuyo ámbito queda reducido al canon concesional, que solamente será exigible en los términos que se señalan en la misma y no en los del artículo 133 del RDPH , esto es, habrá que estar al título administrativo durante un plazo de 75 años.

La diferenciación indicada entre Canon de regulación y canon concesional impide sostener la afirmación de duplicidad.

Tampoco puede estimarse la alegación del principio de no confiscatoriedad al exigirse a la actora además del canon por arrendamiento, variable en función de la producción, la tarifa de utilización de agua ( fijada en la suma de 95.671,48 euros) y las cantidades correspondientes a las liquidaciones de los cánones de regulación correspondientes a los saltos de Joaquín Costa ( 222.449,44 euros en el Salto de San José y 10.987,27 euros en el Salto de El Ciego ) y al embalse de Santa Ana ( 10.987,27 euros, por el Salto de El Ciego), pues si el primero tiene carácter contractual, el Canon de regulación y la Tarifa son dos tributos con hechos imponibles diferentes que no determinan el efecto señalado por el Tribunal Constitucional de privación al sujeto de sus rentas y propiedades ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre , 14/1998, de 22 de enero , y 233/1999, de 16 de diciembre ) o al menos, dicha circunstancia no ha sido probada en autos."

Al no aceptarse los motivos alegados, el recurso ha de ser desestimado. Pero además, la desestimación debe llevar aparejada la condena en costas, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción , limita los honorarios del Abogado del Estado y de la Comunidad de Regantes del DIRECCION000 , a la cifra máxima de 3.000 euros para cada uno de ellos.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,