STS, 17 de Noviembre de 2011

La entidad HIDRO NITRO ESPAÑOLA, S.A, con fecha 7 de agosto de 2003, interpuso reclamación económico administrativa contra el acuerdo del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro, por el que se desestimaban las alegaciones formuladas a la propuesta de aprobación del canon de regulación del embalse Joaquín Costa, a aplicar en el embalse Joaquín Costa, desde el 1 de enero de 2003, con la siguiente distribución:

-0,001262273 euros/m3 en riegos

-0,006560805 euros/m3 en abastecimientos.

-0,002624322 euros/Kwh.

Dicha reclamación recibió el número 50/2864/03.

Pero además, y como con posterioridad, la Confederación Hidrográfica del Ebro girara la liquidación nº 2003.421.0.0729, por canon de regulación 2003, del Salto de San José, por importe de 222.449.44 euros, resultado de aplicar a los 84.764.600Kw/h el parámetro 0,00262432 €/Kw/h (mínimamente inferior a la propuesta), HIDRO NITRO ESPAÑA, S.A., con fecha 17 de octubre de 2003, interpuso reclamación económica administrativa ante el TEAR de Aragón.

A dicha reclamación se le dio el número 50/3427/03.

HIDRO NITRO ESPAÑOLA, S.A., con fecha 26 de setiembre de 2005, interpuso recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación interpuesta contra la liquidación girada por Canon de regulación, antes referida (número 50/3427/03), el cual fue declarado extemporáneo con arreglo a los artículos 235.1 y 241.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , según resolución de Abogado del Estado-Secretario de dicho Tribunal, que hacía uso de las competencias reconocidas en el artículos 231.4 y 239.4 de la precitada Ley .

Y como HIDRO NITRO ESPAÑOLA, S.A. formulara recurso de anulación, fue desestimado por resolución del Abogado del Estado-Secretario del TEAC, de fecha 28 de diciembre de 2005.

La representación procesal de la entidad HIDRO NITRO ESPAÑOLA S.A., interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución del TEAC de 28 de diciembre de 2005 a que acaba de hacerse referencia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Séptima de dicho Órgano Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 423/2006, dictó sentencia, de fecha 12 de mayo de 2008 con la siguiente parte dispositiva:

" ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Manuel Sánchez- Puelles González Carvajal, en nombre y representación de HIDRO NITRO ESPAÑOLA SA contra acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 28 de diciembre de 2005, dictado en el expediente 2824/2005, que desestima el recurso de anulación formulado contra resolución de este mismo Tribunal de 26 de septiembre de 2005 que inadmite a trámite por extemporaneidad el recurso de alzada formulado el 21 de julio de 2005 contra desestimación presunta de la reclamación económico administrativa presentada el 17 de octubre de 2003 ante el Tribunal Económico Administrativo de Aragón, expediente nº 50/3427/03, sobre liquidación del canon de regulación 2003 por el Salto de San José en el embalse de Joaquín Costa, por importe de 222. 449,44 €, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS por no ser ajustadas a Derecho ambas resoluciones del TEAC con los efectos expuestos en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia; sin hacer mención especial en cuanto a las costas."

La representación procesal de HIDRO NITRO ESPAÑOLA S.A, preparó recurso de casación contra la sentencia antes referida y, tras ser tenido por preparado, lo interpuso por medio de escrito presentado en 2 de octubre de 2008, en el que solicita se dicte otra por la que se declare y deje sin efecto la misma.

Por providencia de la Sección Primera de esta Sala, de 26 de febrero de 2009, se acordó conceder a las partes un plazo de diez días para que formularan alegaciones acerca de la posible concurrencia de la causa de inadmisión del recurso siguiente: Falta de fundamento del motivo primero del recurso interpuesto, pues la infracción que se denuncia de la sentencia recurrida (incongruencia) es inexistente, tras el examen de la sentencia impugnada (artículo 93.2.d ) LJCA). Y tras evacuar dicho trámite las partes personadas, el Auto de la Sección Primera de 28 de mayo de 2009, acordó: " Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de HIDRO NITRO ESPAÑOLA, S.A., contra la Sentencia de 12 de mayo de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional , en el recurso nº 423/2006 ; con remisión de las actuaciones para su sustanciación a la Sección Segunda de esta Sala, de acuerdo con las normas de reparto de esta Sala."

La argumentación del Auto era la siguiente:

"La Sentencia impugnada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la recurrente, contra la resolución del TEAC, de fecha 28 de diciembre de 2005, dictada en el expediente 2824/2005, que desestima el recurso de anulación formulado contra la resolución del mismo Tribunal de 26 de septiembre de 2005, que inadmite a trámite por extemporáneo el recurso de alzada formulado el 21 de julio de 2005 contra la desestimación presunta de la reclamación económico-administrativa presentada el 17 de octubre de 2003 ante el TEAR de Aragón, expediente nº 50/3427/03, sobre liquidación del canon de regulación 2003 por el Salto de San José en el embalse de Joaquín Costa, por importe de 222.449,44 euros.

El fallo judicial ahora recurrido, anula por no ser ajustadas a derecho las resoluciones del TEAC con los efectos expuestos en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- En cuanto a la causa de inadmisibilidad propuesta en la citada providencia (falta de fundamento, al ser inexistente la incongruencia denunciada), no se aprecia su concurrencia, toda vez que, examinadas las alegaciones vertidas por el recurrente en el trámite de audiencia, así como el contenido del motivo casacional sobre el que se proponía la inadmisibilidad, cabe apreciar una crítica jurídica de la resolución dictada por la Sala de instancia, expuesta en términos que justifican la admisión del recurso de casación, toda vez que el examen de dicho motivo requiere un análisis que excede de este trámite.

El Abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito registrado el 29 de octubre de 2009, en el que solicita sentencia inadmitiéndolo o, subsidiariamente desestimándolo, con imposición de costas a la parte recurrente.

Habiéndose señalado para deliberación y fallo la audiencia del día dieciséis de noviembre de 2011, en dicha fecha tuvo lugar referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

La sentencia recurrida tiene, en lo que aquí interesa, la siguiente fundamentación jurídica, expresada en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero:

" (...)La parte recurrente argumenta como primer motivo de su recurso su total discrepancia con las resoluciones del TEAC que declaran la inadmisibilidad de su recurso de alzada presentado contra desestimación presunta del TEAR, que posteriormente dictó ya resolución expresa desestimatoria.

Pues bien, la sentencia de esta Sección, de veinte de julio de 2007 , referida en el anterior fundamento, trataba de la indicada resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro que aprobó el canon Regulación del Embalse de Joaquín Costa a aplicar desde el primero de enero de 2003, canon cuya liquidación da lugar a las resoluciones del TEAC objeto de impugnación en este procedimiento. En dicha resolución decíamos:

(...): El recurso contencioso administrativo, tiene una finalidad puramente revisora de la legalidad de los actos administrativos, sometidos a su control, por lo que únicamente podrá pronunciarse sobre la legalidad de los actos impugnados por la parte actora, siendo las partes las que determinan el objeto del recurso, sin que se pueda resolver por el órgano jurisdiccional cuestión distinta respecto de aquellos actos que no hayan sido sometidos a su conocimiento, sin que se pueda incurrir en incongruencia.

De esta forma, es en el escrito inicial del proceso donde queda indicado y por tanto acotado el acto que se impugna y frente al cual exclusivamente podrán articularse en la demanda las pretensiones de parte, doctrina que una jurisprudencia uniforme viene afirmando al señalar que no pueden desviarse las pretensiones del proceso hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición. De manera que si entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial, existe desviación procesal.

(...): En el presente caso, el acto impugnado, es la resolución del TEAC de fecha 28 de diciembre de 2005 que no admite el recurso de anulación interpuesto contra la resolución del TEAC de fecha 26 de septiembre de 2005. Por tanto únicamente podrá ser objeto de revisión aquella resolución y resolver sobre la conformidad de dicho acuerdo o resolución con el ordenamiento jurídico.

La razón que sirve de base al TEAC para desestimar dicho recurso de anulación, es que, la resolución impugnada ha aplicado adecuadamente los plazos de interposición del recurso de alzada previstos en los artículo 235.1 241.1 de la Ley 58/2003 .

El artículo 240.1 de la Ley 58/2003 , establece que la duración del procedimiento en cualquiera de sus instancias será de un año contado desde la interposición de la reclamación. Transcurrido este plazo, el interesado podrá considerar desestimada la reclamación al objeto de interponer el recurso procedente, cuyo plazo se contará a partir del día siguiente de la finalización del plazo de un año a que se refiere este apartado.

Por su parte el artículo 241.1 dice que contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los tribunales económico- administrativos regionales y locales podrá interponerse recurso de alzada ordinario ante el Tribunal Económico-Administrativo Central en el plazo de un mes contado desde el día siguiente al de la notificación de las resoluciones.

(...): Teniendo en cuenta que la reclamación económico administrativa se interpuso el día 7 de agosto de 2003, la resolución expresa resolviendo la misma debió dictarse lo más tarde el día 6 de agosto de 2004, de forma que transcurrido este plazo debería haberse sabido que la misma había sido desestimada por silencio administrativa, dejando abierta la vía de recursos.

A partir de este día 7 de agosto de 2004, comienza a correr el plazo de un mes para poder interponer el recurso de alzada, que terminaría el día 7 de septiembre de 2004.

El recurso de alzada se interpone el día 21 de julio de 2005, es decir más de un año después de haber transcurrido el plazo indicado.

Los cómputos de plazos se han realizado conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 30/92 .

Por tanto, se considera ajustada a derecho la resolución del TEAC de fecha 28 de diciembre de 2005, que desestima el recurso anulación por ser conforme a derecho la resolución del mismo TEAC de fecha 26 de septiembre de 2005, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto Al no apreciarse ni temeridad ni mala fe no procede hacer expresa condena en costas (art. 139 LJCA )."

(...)Esta Sala, partiendo de que la cuestión tratada en la mencionada sentencia, y que ahora se vuelve a suscitar en el presente recurso a la vista del primer motivo opuesto por la actora, no es pacífica, sin embargo considera, por las razones que a continuación se expondrán, que el derecho a una efectiva tutela judicial, cuyos efectos se extienden también el ámbito administrativo, ha de llevar a mantener un criterio distinto al que sostuvo en dicha sentencia.

En primer lugar, se ha de hacer mención a una reciente sentencia del Tribunal Supremo (de 18 de septiembre de 2007, recurso num. 8967/2003 , Sección Sexta ) que hace una amplia y clara exposición sobre la problemática de los supuestos de no resolución por parte de la administración y los plazos de presentación de los recursos en el marco del derecho fundamental a la obtención de la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución Española):

Tampoco este motivo de casación puede prosperar. A tal efecto ha de tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada en numerosas sentencias, por todas la 27/2003, de 10 de febrero , 59/2003, de 24 de marzo , 154/2004, de 20 de septiembre y 132/2005, de 23 de mayo , según la cual, "el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE comporta como contenido esencial y primario el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (por todas, STC 172/2002, de 30 de septiembre , FJ 3 ). No obstante, también hemos indicado que, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal ( SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; 60/2002, de 11 de marzo, FJ 3 ; 143/2002, de 17 de junio , FJ 2 ), por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión, apreciando razonadamente en el caso la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( SSTC 48/1998, de 2 de marzo, FJ 3 ; 77/2002, de 8 de abril , FJ 3 ).

En consecuencia, las decisiones judiciales de cierre del proceso son constitucionalmente asumibles cuando respondan a una interpretación de las normas legales que sea conforme con la Constitución y tengan el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental ( SSTC 39/1999, de 22 de marzo, FJ 3 ; 259/2000, de 30 de octubre , FJ 2 ), dada la vigencia aquí del principio pro actione.

Hemos dicho además que los cánones de control de constitucionalidad se amplían cuando se trata del acceso a la jurisdicción, frente a aquellos supuestos en los que ya se ha obtenido una primera respuesta judicial ( SSTC 58/2002, de 11 de marzo, FJ 2 ; 153/2002, de 15 de julio , FJ 2 ). Ello impide determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legales que "por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican (por todas, STC 252/2000, de 30 de octubre , FJ 2 ) ( STC 203/2002, de 28 de octubre , FJ 3 )".

El Tribunal Constitucional ha contemplado de manera específica la caducidad de la acción en relación con la impugnación en vía contencioso administrativa de las desestimaciones presuntas o por silencio administrativo, elaborando un cuerpo de doctrina, a partir de la sentencia 6/1986, de 21 de enero , ratificada por otras posteriores ( SSTC 204/1987, de 21 de diciembre , 63/1995 , de 3 de abril , 188/2003, de 27 de octubre y 220/2003, de 15 de diciembre ), doctrina que se recoge y ordena de manera completa en la sentencia 14/2006, de 16 de enero y que se sintetiza en la sentencia 39/2006, de 13 de febrero de 2006 en los siguientes términos: "la doctrina indicada parte de que el silencio administrativo es una mera ficción legal para que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial y superar los efectos de la inactividad de la Administración y parte, asimismo, de que no puede calificarse de razonable una interpretación que prime esa inactividad y coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales ( SSTC 6/1986, de 21 de enero ; 204/1987, de 21 de diciembre ; 180/1991, de 23 de septiembre ; 294/1994, de 7 de noviembre ; 3/2001, de 15 de enero , y 179/2003, de 13 de octubre ), para continuar entendiendo que, ante una desestimación presunta, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración, y concluir, en definitiva, que deducir de este comportamiento pasivo el referido consentimiento con el contenido de un acto administrativo en realidad no producido -recuérdese que el silencio negativo es una mera ficción con la finalidad de abrir la vía jurisdiccional ante el incumplimiento por la Administración de su deber de resolver expresamente- supone una interpretación absolutamente irrazonable, que choca frontalmente con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción ( SSTC 188/2003, de 27 de octubre ; y 220/2003, de 15 de diciembre ; y las en ellas citadas). Y sabido es que, aun cuando el tema de la caducidad de las acciones constituye en principio un problema de legalidad ordinaria que corresponde resolver a los órganos judiciales ex art. 117.3 CE , adquiere dimensión constitucional cuando, conforme se sostiene en las Sentencias citadas, la decisión judicial supone la inadmisión de una demanda como consecuencia de un error patente, una fundamentación irrazonable o arbitraria y, consecuentemente, el cercenamiento del derecho fundamental a obtener una resolución de fondo suficientemente motivada que deseche cualquier interpretación rigorista y desproporcionada de los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio de la acción ante los Tribunales."

Conviene señalar que la indicada sentencia 14/2006 precisa , por referencia a la 220/2003 , que aunque las resoluciones judiciales declararan la caducidad de la acción contencioso administrativa mediante una interpretación razonada de la norma aplicable que no puede calificarse como arbitraria, "ello no significa que dicha interpretación no suponga una vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE , habida cuenta que, si "el canon de constitucionalidad aplicable al presente caso no es el de la arbitrariedad, propio del control de las resoluciones judiciales obstativas del acceso al recurso, sino el de la proporcionalidad, que margina aquellas interpretaciones que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción se conviertan en un obstáculo injustificado del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la cuestión a él sometida", "debemos concluir que la exégesis que aquella incorpora a su fundamentación ha desconocido la obligada observancia del principio pro actione en el acceso a la jurisdicción, así como las exigencias que, con carácter general, se derivan del art. 24.1 CE en relación con el orden de lo contencioso-administrativo, que ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino, fundamentalmente, como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados' ( STC 86/1998, de 21 de abril , FJ 5 ) ... Y ello porque, como ya hemos tenido oportunidad de afirmar, 'la omisión de un pronunciamiento sobre el fondo, imputable a la Sentencia objeto de esta queja, desvirtúa la finalidad de la institución del silencio administrativo, por cuanto transforma en una posición procesal de ventaja lo que es, en su origen, el incumplimiento de un deber de la Administración, como el de dar respuesta expresa a las solicitudes de los ciudadanos (art. 94.3 de la aplicable LPA , y art. 42.1 de la vigente Ley 30/1992 ), permitiendo de tal modo que, pese a la persistente negativa o resistencia a tal deber por parte del ente público, éste quede inmune al control jurisdiccional plenario que viene exigido por el art. 106.1 de la Constitución. Se produce, así, la denunciada lesión del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva sin indefensión proclamado por el art. 24.1 de la Norma suprema, en su más primaria o genuina manifestación, cual es la del acceso a la jurisdicción, señaladamente para articular la defensa del ciudadano frente a los poderes públicos ( STC 48/1998 , FJ 3 .b), lo que conduce derechamente a la estimación del amparo' ( SSTC 86/1998, de 21 de abril, FJ 7 ; y 188/2003, de 27 de octubre , FJ 7 )".

Finalmente, dicha sentencia añade que "no puede calificarse de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental aquélla que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales, cuando, como se ha dicho antes, caben otras interpretaciones que, en último término, eviten la contradicción y posición contraria al principio pro actione que supone admitir que las notificaciones defectuosas -que implican el cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente- puedan surtir efectos "a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda" (art. 58.3 LPC ), esto es, sin consideración a plazo alguno, y sin embargo, en los casos en que la Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de resolver, como son los de silencio con efecto desestimatorio, imponer sin otra consideración el cómputo del plazo para acceder a la jurisdicción a partir del día en que, de acuerdo con la normativa específica que resulte aplicable, se entienda presuntamente desestimada la petición o el recurso potestativo de reposición -art. 46, apartados 1 y 4, LJCA ".

Este Tribunal entiende que dicha Doctrina es de clara aplicación al caso de autos con la consecuencia de que el TEAC en ningún caso debió de inadmitir el recurso de alzada formulado por la recurrente contra la desestimación presunta de su reclamación económico administrativa presentada por ella ante cuando el TEAR de Aragón no resolvió expresamente en el plazo del año previsto legalmente. Y ello porque, aunque esa parte afectada no interpusiera el recurso de alzada al mes de transcurrir dicho año, y lo hiciera con posterioridad, no puede en ningún caso privarle de su derecho a presentar los recursos previstos legalmente, que en este supuesto lo eran en propia vía administrativa ( ante el TEAC), porque en ningún caso ese claro incumplimiento de la obligación legal de resolver por aquel órgano de la Administración puede perjudicar al interesado, sobre todo en el ejercicio del derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva, que también se extiende a la vía de los recursos administrativos que son la antesala necesaria, como ocurre en el presente caso, del control jurisdiccional que ejercen los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Por otro lado, el hecho de que, como ha ocurrido en este caso, y ya abierta la presente vía jurisdiccional, el citado TEAR haya dictado resolución expresa, no subsana esa no acomodación a Derecho de dichas resoluciones del TEAC que ahora se están revisando. Por ello, sólo cabe la anulación por no ajustarse a Derecho de las dos resoluciones del TEAC que inadmitieron a trámite el recurso de alzada interpuesto por la hoy recurrente, con la consecuencia de que dicho Tribunal Económico Administrativo Central admita y resuelva el citado recurso de alzada, debiendo, dado que el TEAR ya ha resuelto expresamente, revisar ésta última resolución, y si se da el caso de que la recurrente hubiera ya interpuesto también recurso de alzada contra esa resolución del TEAR, procederá acumularse al mismo para que en cualquier caso dicho TEAC se pronuncie y el derecho de la interesada a tener una contestación y poder recibir una tutela judicial efectiva quede garantizado plenamente."

De esta forma, la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional cambia la doctrina de la sentencia de 20 de julio de 2007, objeto del recurso de casación número 4591/07, que se resuelve en este misma fecha.

El recurso de casación se articula con base en tres motivos, en los que se alega:

1. ) Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción, por infracción del artículo 67 de la Ley de esta Jurisdicción, al dejar sin resolver cuestiones esenciales debidamente planteadas en el proceso, lo que supone incurrir en incongruencia omisiva y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

   La queja de la entidad recurrente va dirigida fudamentalmente a la falta de resolución de la cuestión de la no sujeción a más gravámenes que los que el Tribunal Supremo había declarado en reiteradas sentencias, en las que se venía interpretando la naturaleza, contenido y consecuencias de los contratos celebrados por la Administración y la parte recurrente, en vigor desde 1919.

   Se expone que en el suplico de la demanda no solo se solicitaba la declaración de nulidad de las resoluciones del TEAC de 26 de septiembre y 28 de diciembre de 2005, dictadas en los expedientes 2824/05 y 2824/05 A, declarando que el recurso de alzada ante aquél debió ser admitido, sino que también se solicitaba: "Por exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, entrando a conocer del fondo de la cuestión planteada, anule la liquidación practicada, declarando que HNE, S.A. no está sujeta al canon de regulación del Embalse de Joaquín Costa".

   Se añade que solo la desestimación de la primera pretensión exoneraba de tomar en consideración la segunda, añadiendo que "el Tribunal no motiva en absoluto el porqué de la decisión de no resolver sobre el fondo de las pretensiones deducidas y fundamentadas, máxime cuando obraban en autos todos los elementos precisos para pronunciarse sobre dicho fondo debatido, incluidas las alegaciones del representante de la Administración demandada". Ello da pie para sostener que "se genera una flagrante indefensión contraria al artículo 24 CE ".

   Por último, se manifiesta que "la omisión de los pronunciamientos debidos vulneraría la tutela judicial efectiva también, en cuanto obliga a recorrer nuevamente un itinerario procedimental y jurisprudencial, de forma innecesaria".

2. ) Por el cauce del artículo 88. 1. d) de la LJCA , se alega que la sentencia recurrida infringe los artículos 24 de la Constitución española 1091 y 1258 y concordantes del Código Civil ; 1281 y 1283 y 1554 del mismo texto legal y la Disposición Transitoria Primera . 1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , así como la jurisprudencia específica del Tribunal Supremo dictada en esta materia respecto del contrato de arrendamiento celebrado entre el Estado y la recurrente, pues en Sentencias de 11 de febrero de 1983 y 9 mayo de 1988 , el Tribunal Supremo se ha declarado que a tenor del mismo, no existe sujeción al Canon de regulación.

3. ) Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infringir la sentencia, por inaplicación, los artículos 2.2,12.1, 14 y 17.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

Antes de dar respuesta a los motivos formulados, debemos manifestar que no se acepta la inadmisibilidad propuesta por el Abogado del Estado, basada en que en el recurso de casación lo que se pretende es una reproducción del debate en la instancia, por cuanto el escrito de interposición, aun naturalmente que a partir de la tesis sostenida en la instancia, si contiene una crítica de la sentencia, con exposición de los motivos de casación, indicación de los preceptos o jurisprudencia que se consideran infringidos y argumentos que soportan aquellos.

Despejado el óbice procesal general opuesto por el Abogado del Estado y entrando en el primer motivo del recurso de casación, la Sala anticipa que procede su estimación.

En efecto, es cierto que tras la anulación de las resoluciones administrativas que declararon extemporáneo el recurso de alzada, la sentencia ordena que sea el TEAC el que se pronuncie sobre el fondo del asunto, respuesta que no puede considerarse constitutiva de incongruencia omisiva, pero si determinante de infracción del principio de tutela judicial efectiva y del artículo 24 de la Constitución.

En efecto, la entidad hoy recurrente no solo combatió en el escrito de demanda la declaración de extemporaneidad del recurso de alzada deducido ante el TEAC, sino que expuso sus argumentos en pro de que se declarara en la sentencia que HIDRO NITRO ESPAÑOLA, S.A no está sujeta al Canon de regulación en el Embalse de Joaquín Costa.

Por su parte, el Abogado del Estado tuvo la oportunidad de oponer sus argumentos en contra, en el escrito de demanda.

Por ello, hay que dar la razón a la parte recurrente, pues, efectivamente, en el presente caso se ha producido infracción del derecho a tutela judicial efectiva pués, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, " el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que, no obstante, se satisface también cuando se obtiene una resolución de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial» (entre otras muchas, SSTC 8/1998, de 13 de enero, FJ 3 ; 115/1999, de 14 de junio, FJ 2 ; 122/1999, de 28 de junio, FJ 2 ; 157/1999, de 14 de septiembre, FJ 2 ; 167/1999, de 27 de septiembre, FJ 2 ; 108/2000, de 5 de mayo, FJ 3 ; 65/2009, de 9 de marzo, FJ 3 ; y 42/2010, de 26 de julio , FD 3).

Por lo expuesto, se estima el motivo.

La estimación del motivo determina la del recurso de casación y la anulación de la sentencia, lo que, a su vez, y de conformidad con el artículo 95.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción, nos obliga a resolver lo que proceda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, el cual se centra sobre la pretensión formulada por HHDRO NITRO ESPAÑOLA, S.A., en el sentido de que se reconozca que no incurre en el hecho imponible de los cánones y tarifas de la Ley de Aguas, pues su relación con la Administración viene regulada por "un contrato administrativo de arrendamiento" celebrado en 1942 y que vincula hasta el 2019, en cuya virtud la demandante ha de satisfacer el canon fijado en una cantidad variable por Kw/hora y donde "la empresa adjudicataria renuncia a reclamar por las alteraciones que pudieran ocasionar nuevas construcciones y, en reciprocidad a esta renuncia, la Administración otorga el derecho a utilizar sin más gravámenes, la mayor regulación (cláusula 26 )". La conclusión que alcanza la parte actora es la de que "el eventual beneficio derivado de las obras de regulación de los caudales de agua - hecho imponible del canon de regulación- se financia mediante el canon de arrendamiento pagado a la Confederación".

Por otra parte, según la demandante, en el caso de que pudiera llegarse a considerar que existe sujeción y no exención, la cláusula 26 transcrita, autorizaría al arrendatario a repercutir el importe del tributo al arrendador, de forma que los efectos serían siempre un coste cero para el arrendatario.

A lo expuesto, se añade que la Resolución de la CHE de 23 de julio de 2003 desestimó las alegaciones formuladas y aprobó el canon de regulación a aplicar desde el 1 de enero de dicho año, en base a los siguientes fundamentos:

1. - El sometimiento de la Confederación a no aplicar lo dispuesto en el artículo 135.c) del RDPH como una exención global y total, además de que el Tribunal Supremo mantiene el criterio de inaplicación del mencionado precepto, por ser contrario al principio de jerarquía normativa.

2. - La naturaleza específica del arrendamiento pactado entre la Administración e HIDRO NITRO ESPAÑOLA, S.A. ha sido reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pero solo partiendo del carácter no tributario del gravamen. A partir de la entrada en vigor de la Ley de Aguas, es indudable dicho carácter y, por tanto, su contenido está delimitado por normas de rango legal, sin que ningún acto jurídico celebrado entre la Administración y los particulares pueda afectar al devengo y cuantía de las prestaciones a cargo del sujeto pasivo.

3. - Si se mantiene que el canon de regulación y el de aprovechamientos hidroeléctricos son dos conceptos distintos, separables e imputables ambos a una misma sociedad, solamente podrá apreciarse la duplicidad de la imposición si se prueba que el especifico canon de aprovechamiento hidroeléctrico se fundamenta en la amortización parcial de las obras de regulación y en los gastos de explotación, conservación y administración, es decir si se prueba que el canon de regulación ha quedado integrado en el canon de uso, lo que en este caso no ha sido acreditado.

Lo que se denomina cambio del criterio seguido hasta entonces por la CHE tiene su origen en la consulta formulada ante el entonces denominado Ministerio de Medio Ambiente, acerca de la posible contradicción entre el artículo 135.c) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico (en el que se dispone que los aprovechamientos hidroeléctricos quedan exentos de los cánones y tarifas que puedan derivarse de las mismas obras que los originan, y en base al cual la CHE había venido considerando usuarios a los titulares de aprovechamientos hidroeléctricos con canon concesional, pero sin practicar liquidación por aplicación de la referida exención) y el artículo 114 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , en cuanto dispone que sean los usuarios del agua beneficiados por las obras quienes financien los gastos de explotación y conservación de tales obras. La consulta fue respondida en el sentido de que era improcedente trasladar a los restantes usuarios el coste de la exención, no solo por razones de equidad, sino porque el preceptor reglamentario contravenía el principio de jerarquía normativa.

Frente a ello, la demandante sostiene en el escrito de demanda que no existe antinomia en entre el artículo 135 del RDPH y el 114 del TR de la Ley de Aguas , porque lo que hace el primero es distribuir la carga tributaria en la forma que tiene por conveniente, tal como ordena el apartado 4 del artículo 114 que ordena estar a "criterios de racionalidad del uso del agua, equidad en el reparto de las obligaciones y autofinanciación del servicio, en la forma que reglamentariamente se determine".

La tesis de la actora se refuerza con la cita de la Disposición Transitoria Primera del Texto Refundido de la Ley del Agua , a cuyo tenor "Quienes conforme a la normativa anterior a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , fueran titulares de aprovechamiento de aguas públicas en virtud de concesión administrativa o prescripción acreditada, así como de autorizaciones de ocupación del dominio público estatal, seguirán disfrutando de sus derechos, de acuerdo con el contenido de sus títulos administrativos y lo que la propia Ley 29/1995 establece, durante un plazo máximo de setenta y cinco años a partir de la entrada en vigor de la misma, de no fijarse en su título otro menor". De aquí extrae la demandante la conclusión de que "la propia Ley de Aguas de 1985 (hoy TRLA de 2001) exime de la tarifa en el artículo 114 del TRLA a titulares de derechos de aguas públicas nacidos bajo la Ley de Aguas de 1879 , remitiendo a las condiciones (entre las que se incluyen las económicas) plasmadas en el titulo administrativo".

Finalmente, la demandante invoca en defensa de su tesis la Sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 1988 , en la que se cita la de 11 de febrero de 1983 , para calificar como arrendamiento de naturaleza administrativa el contrato existente entre la empresa concesionaria del aprovechamiento hidráulico y la Administración General del Estado, formalizado inicialmente en 1942 y ampliado posteriormente al Salto de "El Ciego" (si bien que éste último es ajeno a este proceso, según se reconoce por la demandante), señalándose que "los pliegos de condiciones incorporados a este contrato de arrendamiento contienen dos previsiones simétricas, ya que -por una parte- la empresa arrendataria está obligada a soportar las alteraciones que en el régimen hidráulico pudiera ocasionar la construcción de nuevos embalses o concesiones de riegos, aguas arriba del pantano, así como las normas de caudales o el acrecentamiento de aquellas dotaciones, pero recíprocamente tiene derecho a utilizar sin más gravámenes la mayor regulación que pueda conseguirse con otros pantanos, si se construye o aumenta su capacidad."

Por tanto, frente a la postura de la Confederación Hidrográfica del Ebro, en el sentido de que HIDRO NITRO ESPAÑOLA, S.A. está sujeta al gravamen, siendo nula la exención del artículo 105,c) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , la entidad demandante, con invocación los títulos administrativos de sus arrendamientos, defiende la no sujeción.

Con carácter subsidiario, se plantea también en la demanda, la cuestión de la declaración de nulidad de la liquidación impugnada, por traer causa de una resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro que se tramitó omitiendo la participación del único órgano de gobierno con participación de los usuarios -la Junta de Gobierno-, lo que implica incurrir en el vicio señalado en el artículo 62.1 .e) de la LRJAPyPAC.

El Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, entiende que la cuestión litigiosa queda centrada exclusivamente en si resulta o no ajustada a derecho la declaración de inadmisión del recurso de alzada, no siendo posible que este Tribunal entre a conocer de la cuestión de fondo planteada, y por tal motivo sin duda no opone alegaciones en relación con la misma.

Sin embargo, pese a dicha oposición daremos respuesta de fondo, en función de lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, sin que sea necesaria mayor insistencia.

Para resolver sobre la cuestión que plantea el recurso contencioso-administrativo, lo primero que debe quedar clara es la distinción entre Canon de regulación y Tarifa de utilización del agua, figuras a las que se refería el artículo 106 de la Ley de Aguas de 1985 y actualmente el 114 del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , y el canon concesional.

Pues bien, debemos comenzar señalando que la Ley 29/1985, de 29 de agosto, de Aguas, que dedicó el Título VI al denominado "Régimen económico financiero del dominio público hidráulico" , reguló en el artículo 106 , el Canon de Regulación y la Tarifa de utilización del agua, en los siguientes términos derivados de la redacción dada por Ley 46/1999, de 13 de diciembre y que luego pasarían al Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio :

" 1. Los beneficiados por las obras de regulación de las aguas superficiales o subterráneas, financiadas total o parcialmente con cargo al Estado, satisfarán un canon de regulación destinado a compensar los costes de la inversión que soporte la Administración estatal y atender los gastos de explotación y conservación de tales obras.

2. Los beneficiados por otras obras hidráulicas específicas financiadas total o parcialmente a cargo del Estado, incluidas las de corrección del deterioro del dominio público hidráulico, derivado de su utilización, satisfarán por la disponibilidad o uso del agua una exacción denominada «tarifa de utilización del agua», destinada a compensar los costes de inversión que soporte la Administración estatal y a atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras".

Así pues, el Canon de regulación y la Tarifa de utilización son dos figuras tributarias distintas.

En efecto, el hecho imponible del Canon de Regulación viene determinado por "las mejoras producidas por la regulación de los caudales de agua sobre los regadíos, abastecimientos de poblaciones, aprovechamientos industriales o usos e instalaciones de cualquier tipo que utilicen los caudales beneficiados o mejorados por dichas obras hidráulicas de regulación" (artículo 297 del Reglamento del dominio público hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986 de 14 de abril ), siendo obligados al pago, los titulares de derechos al uso del agua que se benefician de forma directa o indirecta por la regulación de forma directa o indirecta por la regulación (artículo 299 del Reglamento ), considerándose que lo hacen de la primera forma, quienes beneficiándose de la regulación, tienen su toma en los embalses o aguas abajo de los mismos, o se abastecen de un acuífero recargado artificialmente, mientras que lo hacen de la segunda forma los concesionarios de aguas públicas cuyos títulos dé derecho al uso del agua, y estén fundamentados en la existencia de una regulación que permita la reposición de los caudales concedidos.

Para ratificar el beneficio directo a los aprovechamientos hidroeléctricos y la exigencia del canon de regulación, hay que recordar que en la Sentencia de 2 de junio de 1998 (recurso de casación número 920/1991 ), se dijo en el Fundamento de Derecho Tercero:

"... .Los ríos españoles, principalmente los de montaña y de corto recorrido, se caracterizan por la extraordinaria variación estacional de sus caudales, de modo que unos meses del año, hay agua sobrante, y en otros, debido al fuerte estiaje, falta. La regulación consiste en almacenar el agua mediante embalses, que permiten asegurar la disponibilidad de agua precisa para los riegos, para usos industriales y para consumo de la población; además la construcción de estos embalses permite también evitar las avenidas, mediante su control y laminación.

En los aprovechamientos hidroeléctricos la regulación de los ríos es fundamental, porque la energía eléctrica se produce y se consume instantáneamente, por lo que no es posible almacenarla, no así el agua sobrante.

La regulación de los ríos puede generar un beneficio o mejora de los aprovechamientos hidroeléctricos, que viene determinado obviamente por dos factores: el primero y más importante, es el mayor volumen de agua turbinada, consecuencia del mayor aprovechamiento de las aguas, derivado del embalse de las sobrantes, y su utilización en los períodos de estiaje o lo que es lo mismo, la mejora se corresponde con el aumento de producción de energía eléctrica, consecuencia de la construcción del embalse, y el segundo que es la regulación temporal de la producción, eliminando la dispersión y variabilidad de la producción de las centrales, según el diferente caudal del río de que se trate."

En cambio, el hecho imponible de la Tarifa de utilización del agua es "el aprovechamiento o disponibilidad del agua hecha posible por obras hidráulicas específicas" (artículo 304 del Reglamento ), siendo beneficiarios, los que utilicen las obras hidráulicas específicas realizadas íntegramente a cargo del Estado (artículo 306 del Reglamento ). De esta forma, la Tarifa de Riego se convierte en Tarifa de Utilización del Agua, de suerte que ya no van a ser sólo los regantes los obligados por esta exacción.

Y por ello, los aprovechamientos hidroeléctricos, beneficiados por una obra hidráulica de financiación total o parcialmente con fondos públicos, se sujetarán al Canon de regulación y/o a la Tarifa de utilización del agua, dependiendo de qué tipo de obra se trate (embalse y/o canal respectivamente) Es decir, se amplía la sujeción de los aprovechamientos hidroeléctricos: si se benefician por la construcción de un canal financiado con fondos públicos estarán sujetos a la Tarifa de Utilización del Agua; si el beneficio es de una obra hidráulica se sujetan al Canon de regulación.

Frente a dichas figuras de carácter tributario, en la que el ámbito de sujeción y las exenciones solo pueden fijarse por Ley, el Reglamento, al referirse a las concesiones, prevé en el artículo 133 el canon concesional, que, con carácter anual, aparece integrado por una cantidad fija y otra función de la energía producida y respecto del cual sí que juega la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Aguas , al disponer que " Quienes, conforme a la normativa anterior a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , fueran titulares de aprovechamiento de aguas públicas en virtud de concesión administrativa, así como de autorizaciones de ocupación o utilización del dominio público estatal, seguirán disfrutando de sus derechos, de acuerdo con el contenido de sus títulos administrativos y lo que la propia Ley 29/985 establece, durante un plazo máximo de setenta y cinco años a partir de la entrada en vigor de la misma, de no fijarse en su título otro menor" .

La cuestión últimamente apuntada y, sobre todo, sobre la compatibilidad entre canon concesional y canon de regulación, que impide cualquier otra polémica, quedó ya señalada en la Sentencia de esta Sala de 31 de diciembre de 1996 (recurso de casación número 2196/1994 ), en la que, con ocasión del único motivo basado en la infracción del artículo 135, c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , que reconoce a los aprovechamientos hidroeléctricos exención en los cánones y tarifas que puedan derivarse de las obras a que den lugar.

En efecto, ante todo, en el Fundamento de Derecho Segundo se señala:

" Invoca la sociedad recurrente, como único motivo de casación y conforme se ha anticipado en el fundamento que precede, la infracción de la inexigibilidad, para aprovechamientos hidroeléctricos que utilicen presas de embalse, de cualesquiera cánones que pudieran derivar de las mismas obras que los originan y concreta dicha inexigibilidad en lo dispuesto en el art. 135, c), del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , que establece expresamente una exención en este sentido.

Antes de entrar en el examen del tema concreto que se deja apuntado, importa señalar que la vigente Ley de Aguas -Ley 29/1985, de 2 de agosto-, en su Titulo VI , regula el que denomina "régimen económico-financiero del dominio público hidráulico" y lo articula mediante diversos cánones, cuyos elementos esenciales establece en los arts. 105 y 106 y ulteriormente desarrolla en el precitado Reglamento de 11 de abril de 1986 , en su Título IV, arts. 284 y siguientes. De estos cánones, que el Reglamento denomina de ocupación, de vertido, de regulación y tarifa de utilización del agua, solo interesa a este recurso el tercero de ellos, esto es, el de regulación, al que se concretó la impugnación inicial y este recurso y al que se refiere el meritado art. 106.1 de la Ley como el que está a cargo de los beneficiados por las obras de regulación de aguas superficiales o subterráneas realizadas, total o parcialmente, a cargo del Estado, con la finalidad de compensarle de su aportación y de atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras.

Pues bien; este canon -el de regulación- responde al concepto jurídico-tributario de tasa, tanto al que figuraba en la redacción inicial de la Ley General Tributaria -art. 26.1.a)- como al derivado de la modificación introducida por la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, y antes al profesado, asimismo, por la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales . En efecto; se trata de una exacción gestionada y recaudada, en nombre del Estado, por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, organismo de cuenca competente en la regulación de las aguas del Pantano del Pintado y en los aprovechamientos del río Viar, que está establecida específicamente para los beneficiarios de obras de regulación realizadas a cargo del Estado en dicho Pantano y que persigue atender a sus gastos de funcionamiento, explotación y conservación. Hay, pues, toda una actividad administrativa o de prestación de servicios dirigida a la consecución de estas finalidades, que se realiza en régimen de Derecho Público, que se impone con carácter obligatorio a los afectados y que no puede prestarse en el ámbito del sector privado por cuanto la normativa vigente la reserva a las competencias de la Administración Hidráulica. Desde esta perspectiva de la obligatoriedad de esta prestación patrimonial de carácter público -por utilizar los amplios términos con que se manifiesta la Constitución en su art. 31.3 -, que en el caso de este recurso aparece nítidamente establecida y que, por eso mismo, aparta las dificultades que la distinción de tasas y precios públicos encierra, habrá de examinarse la problemática de las repercusiones del principio de reserva de ley tributaria que puedan afectar al supuesto aquí controvertido, como por otra parte resulta de la doctrina que recoge la importante Sentencia del Tribunal Constitucional nº 185/1995, de 14 de diciembre . Siendo la tasa una categoría tributaria específica -art. 26.1.a) de la Ley General antes citada- habrá de ser la propia ley la que defina su hecho imponible, los sujetos pasivos, las exenciones y los criterios o elementos de cuantificación de la prestación. Sin propósito de juzgar acerca de si la regulación reglamentaria de los cánones anteriormente mencionados encuentra la necesaria cobertura en la Ley de Aguas, en particular y como es lógico, el de regulación de que aquí se trata, por no ser materia propia de este recurso, es de destacar que el también antes citado art. 106 de dicha Ley contiene las determinaciones esenciales a que acaba de hacerse referencia y que, por otra parte, exige pormenorizadamente el art. 10 de la Ley General Tributaria . Inclusive fija, con el suficiente detalle y en lo que ahora interesa, el modo de calcular la cuantía de la exacción correspondiente para cada ejercicio mediante la suma de las cantidades que, asimismo y de forma concreta, individualiza. Sin embargo, no prevé ninguna exención dentro de ese particular régimen tributario. Por tanto, al carecer de la necesaria cobertura legal, si hubiera de considerarse la exención establecida en el art. 135,c) del Reglamento como una auténtica exención afectante a la tasa -vuelve a repetirse, canon de regulación- aquí controvertida, resultaría de imposible apreciación. Cierto es que ni en la instancia ni en este recurso se ha planteado esta imposibilidad, pero no menos cierto que, en virtud de lo establecido en el art. 6º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , la inaplicación de un precepto contrario al principio de jerarquía normativa sería de todo punto insoslayable."

Y posteriormente, en el Fundamento de Derecho Tercero, la Sentencia de referencia se refiere al ámbito de la exención reglamentaria y a la distinción entre el canon concesional y el canon de regulación, al señalar:

"... la exención reglamentariamente prevista en el art. 135.e) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , está directamente relacionada con los cánones y tarifas que puedan derivarse de las mismas obras de los aprovechamientos que los originan, no, por tanto, de las que procedan de las "obras de regulación" y de los gastos que su explotación y conservación originen, que son los presupuestos habilitantes de la tasa cuya legalidad aquí se considera. El mismo titulo de la concesión, es decir, el concedido a la Compañía Sevillana de Electricidad S.A. en virtud de resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas de 13 de marzo de 1965, por el que se unificaron para dicha Compañía las tres concesiones de que anteriormente era titular para el aprovechamiento hidroeléctrico del río Viar, pone de manifiesto cuales eran las obras que el aprovechamiento hidroeléctrico del Pantano del Pintado precisaba y que la concesionaria había de afrontar. A esas obras, consiguientemente, habría que referir la exención y no a las de regulación que con absoluta procedencia desde el punto de vista de la sistemática legal, son susceptibles de fundamentar las tasas y cánones constitutivos del régimen económico-financiero del dominio público hidráulico.

En tercer lugar, el canon por aprovechamiento hidroeléctrico a que se refiere el art. 133 del tan repetido Reglamento , ninguna relación guarda con el de regulación, habida cuenta su origen contractual derivado del concurso público mediante el que se conceden tales aprovechamientos por contraposición al segundo, que, por lo dicho, procede de la potestad tributaria del Estado, supeditada, por eso mismo, a un concreto establecimiento por Ley. Vuelve a ser el contenido del título de concesión especialmente expresivo al respecto. En él no se alude a este canon y ciertamente, por tanto, al ser de origen contractual y anterior a su necesaria constancia en los pliegos de bases que hayan de regir, en el futuro, los concursos de la concesión, según estableció el precitado art. 133, párrafo 1º, del Reglamento , no podrá ser exigido a la Compañía recurrente por aplicación, precisamente, de la disposición transitoria primera de la Ley de Aguas de 1985 , que respeta, entre otros, a los titulares de aprovechamientos de aguas públicas en virtud de concesión administrativa el disfrute de sus derechos de acuerdo con el contenido de sus títulos administrativos y lo que la propia ley establece. No pueden, pues, ser enfrentados ambos cánones en el sentido de que la procedencia de uno de ellos impida la pertinencia del otro."

Así pues, en el Canon de Regulación, al que se sujeta la entidad recurrente, en cuanto titular de una aprovechamiento hidroeléctrico, no resulta de aplicación la exención prevista en el artículo 135.c) del RDPH , como tampoco la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Aguas , cuyo ámbito queda reducido al canon concesional, que solamente será exigible en los términos que se señalan en la misma y no en los del artículo 133 del RDPH , esto es, habrá que estar al título administrativo durante un plazo de 75 años.

La diferenciación indicada entre Canon de regulación y canon concesional impide sostener la afirmación de duplicidad.

Tampoco puede estimarse la alegación del principio de no confiscatoriedad al exigirse a la actora además del canon por arrendamiento, variable en función de la producción, la tarifa de utilización de agua (fijada en la suma de 95.671,48 euros) y las cantidades correspondientes a las liquidaciones de los cánones de regulación correspondientes a los saltos de Joaquín Costa (222.449,44 euros en el Salto de San José y 10.987,27 euros en el Salto de El Ciego) y al embalse de Santa Ana (10.987,27 euros, por el Salto de El Ciego), pues si el primero tiene carácter contractual, el Canon de regulación y la Tarifa son dos tributos con hechos imponibles diferentes que no determinan el efecto señalado por el Tribunal Constitucional de privación al sujeto de sus rentas y propiedades ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre , 14/1998, de 22 de enero , y 233/1999, de 16 de diciembre ) o al menos, dicha circunstancia no ha sido probada en autos.

Queda por resolver la cuestión, que la demanda plantea con carácter subsidiario, referente a la nulidad del acuerdo impugnado, por haber intervenido en el procedimiento de aprobación de las Resoluciones de 22 de julio de y 6 de agosto de 2003, un órgano incompetente, como es la Junta de Explotación, en detrimento del órgano de gobierno con participación de los usuarios, que es la Junta de Gobierno. Se invocan las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central de 28 de septiembre y 13 de octubre de 2005.

Debemos desestimar la alegación, basada en la intervención de un órgano incompetente, toda vez que, al margen del reparto funcional que pueda hacerse dentro de un propio órgano, en el presente caso fue la Dirección Técnica, la que una vez recibido el Canon de regulación del Embalse de Joaquín Costa, redactado por la Junta de Explotación, mediante acuerdo de 14 de mayo de 2003, aprobó la propuesta, sometiéndola a información pública, por lo que aquella actuó conforme al Real Decreto 984/1989, de 28 de julio, de estructura orgánica de las Confederaciones Hidrográficas, cuyo artículo 5 .e) atribuye a la referida Dirección Técnica "el estudio y propuesta de las exacciones a que se refiere el artículo 106 de la Ley de Aguas ".

Por otra parte, en cuanto a la aprobación propiamente dicha, debe ponerse de manifiesto que, ciertamente, son órganos de gobierno de los Organismos de cuenca, tanto la Junta de Gobierno como el Presidente (artículo 28 del Real Decreto 917/1988, de 29 de julio , por el que se aprobó el Reglamento de Dominio Público Hidráulico). Pero la de aprobación de los Cánones y Tarifas no se encuentra entre las competencias atribuidas a la Junta de Gobierno, según el artículo 30 , por lo que, en todo caso, entra en juego la competencia residual del Presidente a la que se refiere el artículo 33.1 .e) del propio RDPH, sin perjuicio de la competencia de aplicación del régimen fiscal cuya competencia también le corresponde, de acuerdo al artículo 33.2.i ).

Por lo expuesto con anterioridad, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo.

No hacemos imposición de costas en el presente recurso de casación ni en la instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de casación número 4136/2008 interpuesto por D. Manuel Sánchez-Puelles González Carvajal, Procurador de los Tribunales, en nombre de la entidad HIDRO NITRO ESPAÑOLA S.A ., contra la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, de fecha 12 de mayo de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 423/2006 , sentencia que se casa y anula. Sin costas.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 423/2006. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez Manuel Martin Timon PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.