STS 1241/2011, 22 de Noviembre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, instruyó sumario 7/09 contra Erasmo , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 21 de febrero de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así expresamente se declara que sobre las 20:45 horas del día 1 de junio de 2005 agentes policiales practicaron un registro en el establecimiento de hostelería "El Porrón" sito en c/ Corte del Faraón nº 13 de Madrid, el cual regentaba el acusado, tras haber presenciado, a través del escaparate, como Marcelino mantenía una breve conversación con Erasmo , recibiendo, tras entregarles dinero, algo que una vez interceptado se comprobó se trataba de 274 miligramos de cocaína con riqueza del 80,2% y por la que Marcelino dijo haber pagado 30 euros. Una vez dentro del local, encontraron al cliente Victoriano una papelina de 351 miligramos de cocaína, con riqueza del 80,2%. En el suelo del local se encontró otra papelina de 442 miligramos de cocaína con riqueza del 81,2%. En el hueco entre la barra y las cámaras frigoríficas se encontró un bolso que contenía 96 gramos de hachís, y 88 gramos de cocaína con 82,5% de riqueza, sustancias destinadas a la venta, además de una báscula de precisión "Tanita" y una cucharadita conr estos de sustancia. Tras la barra se encontró una bolsa de plástico que conenía diversos papeles cortados de 8 por 8 centímetros. El valor de la sustancia intervenida asciende a 3.474,02 euros, según tasación pericial".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Erasmo , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante cualificada de dilaciones indebidas, igualmente definida, a la pena de cuatro años de prisión y multa de dos mil quinientos euros, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se le abonará todo el tiempo que permaneció privado de ella por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia y objetos intervenidos a los que se dará el destino legal y reglamentario previsto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

La referida cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Deberá concluirse la pieza de Responsabilidad Civil conforme a Derecho.

Notifíquese la presente sentencia a las partes a quienes se harán saber las indicaciones que contiene el art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que contra esta Sentencia cabe preparar recurso de casación, ante este Tribunal, en el plazo de cinco días".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Erasmo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.2º Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que evidencian el error sufrido por el juzgador y no contradicho por otros elementos probatorios.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 28, 368 y 369 todos ellos del Código penal .

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 21 y 66 Código Penal .

CUARTO Y QUINTO.- Al amparo del art. 851.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia quebrantamiento de forma por falta de claridad en el relato de hecho probados.

SEXTO.- Al amparo del art. 851.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción de Ley derivada de no haber resuelto la sentencia recurrida todas las cuestiones planteadas.

SÉPTIMO Y OCTAVO.- Al amparo del art. 850.1º y 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 24 de la Constitución Española, denuncia vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa.

NOVENO.- Al amparo del art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española, denuncia vulneración de precepto constitucional.

DÉCIMO.- Al amparo del art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 Constitución Española, denuncia vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

UNDÉCIMO.- Al amparo del art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 Ley Orgánico del Poder Judicial denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

DUODÉCIMO.- Al amparo del art.852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 Constitución Española, denuncia vulneración del principio de proporcionalidad de la pena.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de noviembre de 2011.

La sentencia objeto de la censura casacional que conocemos en el presente recurso condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública realizado en establecimiento abierto al público. En síntesis el relato fáctico refiere que la policía, que había observado la realización de un acto de venta de sustancias tóxicas accede al interior y registra el establecimiento de hostelería e interviene, además, de lo que acababa de ser objeto de venta, una dosis a uno de los clientes, en el suelo y entre la barra y las cámaras frigoríficas, una papelina y 96 gramos de hachís y 88 de cocaína, además de una báscula de precisión y una cucharadita con restos de cocaína, así como recortes de papel para la fabricación de envoltorios de sustancia tóxica.

Formaliza doce motivos de impugnación que analizamos seguidamente, si bien alguno de ellos lo serán conjuntamente al coincidir su sentido impugnatorio bajo distintos enunciados.

En el primero de los motivos de la impugnación denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa en el motivo la pericial efectuada por el Instituto Nacional de Toxicología y el contenido del atestado policial al referir la intervención de la droga, de donde deduce que, al variar las cantidades intervenidas y las peritadas por el Instituto oficial, que lo intervenido no ha sido peritado y que lo peritado no se corresponde con lo intervenido al acusado en el establecimiento hostelero.

El motivo se desestima. El propio recurrente hace una comparación de cantidades y expresa que el Instituto de Toxicología refiere su análisis sobre 88 gramos de cocaína, que son los que refleja el hecho probado, la policía refirió la intervención de 86,235 gramos; la suma total de "papelinas" encontradas en el bar e intervenidas al comprador y a un cliente es, según el atestado, 1,338, en tanto que el Instituto ha peritado 1,225 gramos; en cuanto al hachís, 108 en el atestado policial, y 86 gramos en el hecho probado según el dato suministrado por la pericial del Instituto de toxicología. Como es de apreciar, la diferencia es mínima y se corresponde con las distintas máquinas empleadas por la policia y por el Instituto de Toxicología, y los posibles envoltorios de las sustancias. Lo relevante es la correspondencia de las sustancias intervenidas con las detentadas, directa o indirectamente, por el acusado, y esa correspondencia es objeto de prueba testifical, la de los funcionarios de policia y de los intervinientes en las diligencias que atestiguaron y reflejaron la realidad de lo intervenido y su remisión al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida de los arts. 28, 368 y 369 del Código penal . Argumenta en una doble dirección. De una parte, como consecuencia de la estimación del motivo anterior, al no resultar acreditada la intervención de sustancia tóxica no cabe imputar la realización de actos de tráfico. En un segundo argumento refiere que lo único acreditado es la realización de un acto de venta a un comprador, pero no que la sustancia tóxica intervenida en el suelo, los 96 gramos de hachís y los 88 de cocaína estuvieran destinados al consumo de terceras personas.

La desestimación es procedente. La vía impugnatoria elegida por el recurrente parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho probado el cual declara que el acusado desde el bar realizó actos de venta que fueron vistos por los funcionarios policiales y se intervino sustancias en el exterior, y que el bar era objeto de vigilancia por las sospechas relativas al ilícito tráfico que en el mismo se realizaba. La intervención de cantidades importantes de sustancias tóxicas, la variedad de las mismas, y la realización de actos de venta que han sido objeto de apreciación sensorial, asi como la testifical oída en el juicio oral, permite afirmar el hecho probado y el destino al tráfico de la sustancia aprehendida, inferencia sobre el destino que resulta acomodada a las reglas de la lógica dada la cantidad objeto de la tenencia, la variedad y el lugar en el que se encuentra.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de la circunstancia de análoga significación por las dilaciones indebidas que estima debieron ser tenidas como muy calificadas y reducir en dos grados la pena procedente.

El tribunal de instancia ha constatado que la detención del acusado se produjo en el mes de junio de 2005 y que la causa estuvo paralizada, sin actuación procesal, desde esa fecha aproximadamente, hasta el mes de enero de 2008, dos años y medio. Esa dilación es relevante y, por ello, considera existente una atenuación por las dilaciones indebidas que considera cualificada y reduce la penalidad procedente en un grado. También existe otra dilación, esta de menor entidad, como pone de manifiesto el Ministerio fiscal, desde febrero de 2008 a septiembre de 2009. Esa reducción en grado la justifica sobre la argumentación que desarrolla, escasa complejidad de la indagación y efectivo retraso en su tramitación. No considera que deba reducirse en dos grados la penalidad arguyendo que el tiempo de retraso no es excesivo y que el recurrente no ha expuesto la vulneración de su derecho, lo que viene a significar que el recurrente también se ha visto beneficiado del retraso al no ser retribuído en su conducta contraria a la norma penal.

El derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

Más aún, por supuesto, si de lo que se trata, como en el presente caso, es de la cualificación de la atenuante que ha de corresponderse con la infracción de ese derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, consagrado en nuestra Constitución (art. 24.2 ) o, como vienen diciendo últimamente algunas resoluciones de esta Sala, el criterio que parece haber sido acogido recientísimamente por el Legislador (art. 21.6ª CP, tras la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de Junio ), del derecho a un Juicio "en plazo razonable", al que se refieren los Tratados internacionales suscritos por España y que aluden literalmente a este extremo.

El tribunal ha considerado que el tiempo de dilación, ciertamente importante, es relevante y supone su consideración de cualificada, pero no lo es para reducirse en dos grados la penalidad sino en un grado, lo que se considera proporcionado a la gravedad de los hechos y a la entidad del retraso injustificado existente en la causa.

La impugnación, por lo tanto, no se refiere tanto a la declaración de concurrencia de las dilaciones indebidas, que el tribunal ha declarado, sino a las consecuencias que resultan de tal declaración de concurrencia. Es obvio que la consideración de la atenuación, como simple y cualificada, supone una especial intensidad del perjuicio causado con la dilación. En el caso de la cualificación, sus efectos en uno o dos grados de reducción exige, a su vez, una especial cualificación de la cualificación, permítase la expresión, para acordar la reducción en dos grados lo que comporta una especial gravedad de la dilación, de su condición de indebida y de los perjuicios causados al acusado.

En el caso de autos ni constan los perjuicios, ni la dilación, con ser importante es especialmente grave, por lo que el motivo se desestima.

Los motivos que se analiza, como propone el recurrente son los epigrafiados con los ordinales cuarto y quinto. Denuncia la falta de claridad en el hecho probado, no tanto por lo que en el mismo se declara sino por lo que considera que debió declararse probado.

Esta alegación es ajena al vicio procesal de la sentencia que denuncia. En reiterados pronunciamientos hemos declarado que la sentencia debe ser clara y precisa en la redacción de lo que considera probado y ello por exigencias de la función jurisdiccional y para posibilitar el ejercicio del derecho de defensa de las partes del procedimiento que deben poder ejercitarlo mediante la impugnación de la sentencia, proponiendo su revisión ante el órgano de casación, lo que no es factible sino la sentencia es poco clara o initeligible. El hecho probado es claro y preciso en su relato expresando la realización de actos de venta y la intervención de sustancia tóxica que, razonablemente, permite la inferencia sobre su destino al tráfico.

En el quinto de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma por la incongruencia omisiva en la que incurre la sentencia alegando que en la misma no se explica porqué se considera de propiedad del recurrente la sustancia tóxica intervenida en el interior del bar.

También, esta Sala ha señalado en múltiples ocasiones (Cfr.STS de 27-10-90 , STS 24-11-97 ) que la incongruencia omisiva es un defecto que alcanza rango constitucional al encuadrarse en el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE en relación con la exigencia de motivación de las sentencias que establece el art. 120.3 de la misma y que obligan a que las partes obtengan respuesta fundada en derecho a las pretensiones jurídicas que hayan formulado. O que la motivación de las sentencias no es algo que afecte a la pura estructura formal de las resoluciones, sino que se integra en la esencia misma del derecho de defensa, hasta el punto de que si el art. 120.3 de la CE no hubiera establecido tal mandato, el mismo habría de entenderse implícito en el derecho de defensa.

El tribunal afirma la titularidad de las sustancias tóxicas intervenidas en el interior del establecimiento, junto al frigorífico, lugar de acceso restringido al acusado a quien se había visto realizar actos de tráfico respecto de sustancias que fue intervenida al comprador. El tribunal ha valorado la testifical y obtienen una convicción que explica en la fundamentación de la sentencia.

Articula de forma conjunta la vulneración de precepto constitucional y la denegación de prueba del art. 850.1 de la Ley procesal penal. Se refiere como prueba denegada la pericial del Instituto Nacional de Toxicología para que informase sobre la antigüedad de la droga, si las sustancias intervenidas procedían "de la misma madre", y que se certificasen los aparatos usados en el laboratorio. Unimos en este fundamento el estudio del motivo noveno en el que denuncia la vulneración del derecho al proceso debido por la denegación de la prueba pericial.

La prueba fue propuesta antes de la conclusión del suamario y en el escrito de calificación provisional de la defensa y, en ambos casos, fue denegada por innecesaria. Las diligencias de prueba que solicita carecen de los requisitos de pertinencia y de necesariedad para su admisión como prueba y, ahora, la denegación que se cuestiona no puede ser estimada. La prueba que pretendió celebrar en el juicio oral era una prueba que pudo, y debió celebrarse, si convenía a los intereses de la parte, en el juicio oral, indagando a los peritos sobre las cuestiones sobre las que ahora fundamenta la impugnación. La regularidad de los aparatos empleados en la pericia puede ser objeto de indagación a los peritos que comparezcan en el juicio oral, expresando los protocolos de conservación y de mantenimiento de los aparatos empleados para la pericia. En orden a la antigüedad y procedencia de las sustancias intervenidas en la causa, no es pertinente en la medida en que con independencia de la procedencia y antigüedad de las sustancias intervenidas, lo relevante es la propia intervención, no su procedencia.

En el sentido indicado la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" ( SsTS de 16 de Octubre de 1995 ó 23 de Mayo de 1996 ).

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello que, para la prosperidad del recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.2º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c ) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SsTS de 22 de Marzo de 1994 , 21 de Marzo de 1995 , 18 de Septiembre de 1996 , 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991 , por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 ).

Examinando las circustancias concretas de la doble denuncia de infracción del derecho a la prueba que se nos plantea y a la luz de la anterior doctrina ha de concluirse en que no se la causó indefensión alguna a los recurrentes con la denegación de la práctica de las diligencias probatorias de referencia por su irrelevancia, inutilidad y ausencia de necesidad, toda vez que los extremos sobre los que justifica la necesidad del aprueba, no lo eran en realidad, pues no forma parte del tipo que la droga tuviera la misma procedencia o tuviera la misma "antigüedad", además de que se trataba de una prueba que podía ser practicada en el juicio oral a traves de la pericial.

En el décimo de los motivos que opone denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones.

El motivo careece de contenido casacional pues el tribunal ha declarado concurrente la atenuación de análoga significación, hoy con un reconocimiento expreso en el catálogo de atenuantes, por las dilaciones indebidas y la considera muy calificada. Por lo tanto, la pretensión deducida en el motivo ha sido recogida en la sentencia, sinque forme parte del contenido esencial del derecho el alcance que deba darse a la pretensión.

El tribunal ha reducido en un grado la penalidad procedente logrando una mayor proporcionalidad entre la pena impuesta y los hechos subsumidos en el tipo penal.

En el undécimo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia

En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado ( STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Desde la perspectiva expuesta, comprobamos desde el acta del juicio oral la correcta enervación del derecho invocado que ha sido correctamente fundamentada en la sentencia a través de la motivación de la convicción. El tribunal de instancia, con argumentos llenos de lógica y racionalidad, valora la prueba personal que ha percibido con inmediatez, las declaraciones de los funcionarios policiales que vieron la operación de tráfico e intervinieron la sustancia en el suelo del establecimiento, junto a la barra y en un bolso junto al frigorífico del bar. Además declaró el comprador de la sustancia, quien afirmó haber ido en otra ocasión a comprarla. Se analizan las inferencias derivadas de la sustancia intervenida de la que es razonable la deducción sobre el destino al tráfico. Frente a lo anterior, el recurrente se limita a insistir, como hizo en el juicio oral, en la imposibilidad de que los policías vieran lo que afirmaron ver, y el desconocimiento de la existencia del bolso, lo que el tribunal valora en la motivación de la prueba.

Por último, además de concretos actos en venta, objeto de la prueba personal, el tribunal ha tenido en cuenta la intervención de sustancia tóxica, variada en su naturaleza y en cantidad importante que permite la inferencia sobre su destino al tráfico.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el ultimo de los motivos denuncia la lesión de su derecho a una pena proporcionada a los hechos.

Como ya hemos explicitado en reciente STS. 32/2010 de 25.11 es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

El tribunal de instancia impuso la pena privativa de libertad de cuatro años de prisión, tras reducir en un grado la pena procedente al delito contra la salud pública agravado por la realización del hecho en establecimiento público, con lo que el tribunal, al reducir en grado la pena ha contribuido a la pretensión del recurrente de proporcionar la pena.