STS 1146/2011, 4 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1146/2011 |
| Fecha | 04 Noviembre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Teofilo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª) que le condenó por delito contra la salud pública , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Caballero Aguado.
El Juzgado de Instrucción número 9 de Palma de Mallorca instruyó Procedimiento Abreviado con el número 4582/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 2 de Abril de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Por expresa conformidad de las partes se declara probado que: el acusado Teofilo , con NIE nº NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el 26 de Octubre de 1973 en Abr Nhal, Marruecos, hijo de Mohamed y de Tamou, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y que ha estado privado de libertad por esta causa los días 7 y 8 de Octubre de 2007, se venía dedicando a la distribución entre terceras personas de sustancia estupefaciente, en concreto, cocaína. El día 7 de Octubre de 2007, sobre las 12:10 horas, en su domicilio sito en el tercer piso del nº NUM001 de la CALLE000 , Calviá, vendió a un tercero la cantidad de 1472 gramos de cocaína, con una riqueza de un 31%, por importe de 120.
El acusado autorizó el registro de su domicilio y se hallaron en el mismo un plato y dos cuchillos con restos de cocaína que eran usados por el acusado para la distribución y venta a terceros, así como 1.110 en metálico, producto del tráfico. "[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: CONDENAR , por expresa conformidad, al acusado Teofilo en concepto de autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y MULTA DE CIENTO VEINTE EUROS -120-, con veinte días de arresto sustitorio en caso de impago.
Se condena al anterior al pago de las costas del procedimiento.
Se ordena la destrucción de la droga intervenida.
Se decreta el comiso de la cantidad de MIL CIENTO DIEZ EUROS -1.110-.
Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo en que hubiera sufrido privación de libertad por esta causa. "[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por Teofilo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artº. 368, párrafo primero, del Código Penal .
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de Octubre de 2011.
El recurrente se alza contra el Auto de la Audiencia que le denegó la revisión de la anterior condena por delito contra la salud pública, considerando que no concurrían en su caso las circunstancias necesarias para la aplicación del nuevo apartado 2 del artículo 368 del Código Penal, introducido por la Reforma de la LO 5/2010 , como norma posterior de aplicación retroactiva por su carácter más favorable, apoyándose para ello, en su único motivo de Casación, en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la indebida aplicación del referido artículo 368 del Código Penal .
El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del Recurso, por considerar que no concurren, en este caso, los requisitos necesarios para la aplicación del mencionado precepto.
El debate se centra, por consiguiente, en torno a la posibilidad de aplicación, en el presente supuesto, del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 23 de Junio , de aplicación retroactiva por su contenido más favorable para el reo, que dice: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable..." , acogiendo así, con notable fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 25 de Octubre de 2005.
Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal, responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" ( STS de 25 de Enero de 2011 ).
Tales criterios, que no fueron apreciados en su día por los Jueces "a quibus" en la originaria Sentencia condenatoria, ante la ausencia de vigencia de la expresada norma al tiempo de dictar aquella Resolución, ni en el Auto ahora recurrido, que desestima la pretensión de revisión de aquella condena, tampoco a juicio de esta Sala concurren en la ocasión que nos ocupa porque aún cuando nos hallamos ante un hecho de "escasa entidad", efectivamente, como es la venta de algo menos de medio gramo de cocaína pura, el otro factor copulativamente contemplado en el nuevo precepto, es decir, el de "las circunstancias personales del culpable" no se corresponde con las exigencias propias de un supuesto legalmente concebido con carácter excepcional, toda vez que en este caso el recurrente, como de forma expresa se dice en los hechos en su día declarados probados previa conformidad de él mismo y de su Defensa, "...se venía dedicando a la distribución entre terceras personas de sustancia estupefaciente, en concreto, cocaína".
De modo que no puede hablarse de una conducta "ocasional", como se ha venido teniendo en cuenta en la doctrina de esta Sala como requisito para la aplicación del precepto citado, máxime cuando la propia descripción de los hechos probados elaborada por la Audiencia refiere cómo en el registro domiciliario ulteriormente practicado en la vivienda de Teofilo "...se hallaron en el mismo un plato y dos cuchillos con restos de cocaína que eran usados por el acusado para la distribución y venta a terceros, así como 1.110 euros en metálico, producto del tráfico."
Razones por las que ha de desestimarse este Único motivo y, con él, el Recurso en su integridad.
Dada la conclusión desestimatoria de la presente Resolución, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición al recurrente de las costas causadas en este Recurso.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Teofilo contra el Auto dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el 23 de Febrero de 2011 , denegatorio de la revisión de la precedente condena, en Sentencia de ese mismo Tribunal de fecha 2 de Abril de 2009 , por delito contra la salud pública.
Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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