STS 1231/2011, 24 de Noviembre de 2011

1. - El Juzgado de instrucción número 3 de Vigo instruyó procedimiento abreviado número 24/2008, por delito de estafa contra los acusados Anibal , Ceferino y contra la responsable civil subsidiaria Cárnicas El Dorado S.L. y abierto el juicio oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra cuya Sección Quinta dictó sentencia en fecha 11 de febrero de 2011 con los siguientes hechos probados: "La empresa Pescafresca S.A., con domicilio social en el Puerto Pesquero de Vigo, Dársena número 4, es una empresa integrada en el grupo Pescanova, dedicada a la compraventa de pescado y marisco fresco y congelado.- El día veintinueve de diciembre de 1995, se constituyó una empresa denominada "Cárnicas El Dorado, S.L." inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, CIF B81345159, con domicilio social en Pozuelo de Alarcón, calle Neptuno número 42 de Madrid, que se dedicaba a la compraventa al por mayor de carnes frescas, refrigeradas y congeladas. Posteriormente el treinta de abril de 2002, se realizó una modificación de domicilio social, trasladándose a San Esteban Kalea número 16, piso 2º, Usurbil (Guipúzcoa) y se nombró a un nuevo administrador, el acusado Ceferino , mayor de edad y sin antecedentes penales, incidencias que fueron inscritas en el Registro Mercantil de San Sebastián.- El acusado Anibal , mayor de edad, actuaba formalmente como agente comercial para la captación de clientes.- En el mes de mayo de 2002, el acusado, Anibal , se puso en contacto con la empresa Pescafresca para la adquisición de pescado fresco para su posterior venta, realizando diversos pedidos de mercancía a partir del 20 de mayo al día dos de julio por importe de 151.333 euros.- Para provocar la confianza del personal de la entidad Pescafresca en la seriedad de la empresa Cárnicas El Dorado; se efectuó el pago de las cuatro primeras facturas, incluso en algunas ocasiones antes de su vencimiento, por importe de 22,947,28 euros.- Anibal ordenó la remisión de, al menos, parte del pescado adquirido a Pescafresca a las mercantiles Consignaciones Aixa e Hijos S.A., con domicilio social en Mercabarna, puesto número 68 en Barcelona, Pescados Larrea, S.L., con domicilio social en Mercalbao, puesto número 104 de Bilbao, y Gabino Jiménez Martín, S.L., con domicilio social en Mercamadrid, puesto 1.234 de Madrid, para que por estos se procediera a su venta. Dichas entidades abonaron el precio obtenido.- La entidad Pescafresca, S.A., cortó el suministro de mercancía, alertada por la cuantía no abonada, a partir del día dos de julio de 2002. El personal de la empresa se desplazó a Guipúzcoa para realizar gestiones de cobro de la deuda, encontrándose con que el domicilio social era distinto al facilitado, consiguiendo que Anibal abonase la cantidad de 4.533,48 euros.- Tras los abonos realizados, quedó una deuda con Pescafresca de 122.733, 87."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Debemos condenar y condenamos a Anibal como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres meses, a razón de 6 euros días y, al abono de la mitad de las costas procesales, declarando la otra mitad de oficio. Además, se condena al acusado a restituir a Pescafresca S.A. la cantidad de 122.733,87 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde el dictado de la presente resolución hasta su completo pago.- Debemos absolver y absolvemos a Ceferino , del delito de estafa del que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, por el cauce del artículo 5.4 LOPJ , al resultar lesionados, entre otros, los artículos de la Constitución 24.1, 24.2, 9, 17.1 y 2 y 117.3, 18.2, 14, 16 y 1.1. y 9.2, 25.1 y 9.3 y 18.1 y del CEDH el artículo 6.1, 2 y 3 d) y los artículos 14, 9, y 8.1 que tutelan los derechos a no ser abocado a indefensión, a un proceso público, equitativo y con todas las garantías, a la presunción de inocencia, a los medios de prueba, a interrogar en las mismas condiciones a los testigos de cargo, a la inviolabilidad del domicilio, a la contradicción, a ser informado de la acusación y al principio acusatorio, a la tutela judicial, al principio de legalidad, al juez imparcial, independiente y predeterminado por la ley, y a la seguridad jurídica, a la igualdad y a la intimidad, por sí mismos y también en relación con los artículos 520.2 c) y d) y 520.6 c), 565, 520 bis, 708 y 436, 710, 569, 297, 794.3 Lecrim y concordantes.- Segundo. Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º Lecrim por denegación de prueba.- Tercero . Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.4º Lecrim por suspensión de la vista por incomparecencia de un testigo.- Cuarto . Quebrantamiento de forma al amparo de los incisos 1º, 2º, 3º y 6º del número 1 del artículo 851 Lecrim.- Quinto. Infracción de ley por el cauce del artículo 849.2º Lecrim.- Sexto . Infracción de precepto constitucional, por el cauce del artículo 5.4 LOPJ , al resultar lesionados, entre otros, los artículos de la Constitución 24.1, 24.2, 9, 17.1 y2 y 117.3, 18.2, 14, 16 y 1.1 y 9.2, 25.1 y 9.3 y 18.1 del CEDH, artículo 6.1,2 y 3 d) y los artículos 14, 9 y 8.1 y concordantes Lecrim.- Séptimo. Infracción de ley , al amparo del artículo 849.1º Lecrim por entender que dados los hechos acaecidos se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la ley penal.- Octavo . Infracción de ley, por el cauce del artículo 849.1º Lecrim, por entender que, dados los hechos acaecidos, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la ley penal.

5. - Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto ha solicitado la desestimación de todos los motivos del recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 15 de noviembre de 2011.

Primero . Por el cauce del art. 5,4 LOPJ e invocando una pluralidad de preceptos que no vienen al caso y de derechos que, en rigor, no tienen que ver con el planteamiento del motivo, se dice vulnerado el derecho a un juicio justo con todas las garantías, y, más en particular, el derecho al juez predeterminado por la ley. El argumento es que en este caso todos los actos de los acusados son telefónicos y realizados desde San Sebastián, pero el lugar de recepción de la mercadería, luego impagada, según la querella, habría sido Bilbao; que es por lo que la misma habría tenido que inadmitirse, remitiendo al querellante a esa primera ciudad; y por lo que el ahora recurrente promovió cuestión de competencia en su escrito de calificación provisional.

El Fiscal se ha opuesto al recurso, con dos argumentos inobjetables, que, por lo mismo, deben ser tomados en consideración. El primero, que, como es bien sabido, y según jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y de esta sala, las discrepancias interpretativas sobre la aplicación de las reglas legales de la competencia territorial -salvo que constase una manipulación interesada, destinada a sustraer la causa al juez al que, claramente, debiera corresponder- no pueden dar lugar a infracción del derecho al juez predeterminado por la ley.

Por otra parte, el criterio de la ubicuidad, asumido como clave de lectura del imperativo legal de estar, en general, al lugar de la comisión del delito, en los supuestos en que esta calidad pudiera predicarse de más de uno, por la dispersión territorial de los elementos del tipo, no es arbitrario. En efecto, pues su aplicación responde a la existencia de una relativa indeterminación del locus comissi delicti , obliga a operar con datos fácticos suficientemente acreditados, y siempre a partir de la evidencia de que en esa precisa demarcación se ha desarrollado un acto o segmento relevante del iter criminis.

En fin, en el caso a examen, la investigación y el enjuiciamiento se han producido en el lugar del domicilio de la víctima, donde se realizó la transferencia de las mercancías y donde se produjo el engaño.

Así, y por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Segundo . Lo alegado es quebrantamiento de forma, de los del art. 850,1º Lecrim, dado -se dice- que solicitada determinadas pruebas, se denegó su práctica. Estas fueron la aportación de la contabilidad del ejercicio 2000 y del auto de 1 de abril de 2004 dictado en la quiebra 196/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao ; el requerimiento al querellante para que remitiera al juzgado la documentación relativa a los seguros de créditos que hubiera concertado y vigentes en 2002.

Esta documentación habría tenido como finalidad acreditar que la querellante había sido indemnizada; y llevar a los hechos el dato de que Comercial Pescados Larrea SL había sido declarada en situación de quiebra necesaria, y dejado, pues, de pagar a sus proveedores.

Pero sucede que el tribunal de instancia solicitó del recurrente que aclarase la utilidad de esas aportaciones probatorias, y no vio que fueran relevantes; como, ciertamente, hay buenas razones para considerar ahora que no lo eran, aunque solo sea por el hecho de que el que recurre dejó pasar la negativa sin manifestar expresa protesta ni reproducir la solicitud al comienzo del juicio. Por otro lado, lo cierto es que en este momento, lo de que la querellante hubiera sido indemnizada es una obviedad, pues consta fuera de toda duda, en el acta de la vista; la existencia de la quiebra aludida, si es que el acusado figuraba entre los titulares de créditos desatendidos, podría haberlo acreditado con facilidad; y de la aportación documental, tiene razón también el Fiscal, sin más, es decir, sin una pericia al respecto, tampoco cabría hipotizar la obtención de algún resultado valorable.

En consecuencia, por estas razones, y, muy en particular, por la propia actitud de objetivo desistimiento de la parte, el motivo tampoco puede prosperar.

Tercero . Lo reprochado en este caso, ahora por la vía del art. 850,4º Lecrim, es que solicitada por el Fiscal la suspensión de la vista, por la ausencia de un testigo, la misma fue acordada y la continuación se habría realizado cuando el letrado del ahora recurrente estaba gravemente enfermo, lo que le generó indefensión a la parte.

Ahora bien, lo cierto es que el motivo carece por completo de encaje en el precepto en que trata de fundarse; sin contar con la imprecisión relativa a los antecedentes que se invocan; y con que, de nuevo, tampoco es claro siquiera que el que recurre hubiera puesto en juego todas los recursos legales a su alcance, para salir al paso de la emergencia que dice producida.

Cuarto . Lo aducido es también quebrantamiento de forma, del art. 851, 1º, 2º, 3º y 6º Lecrim. De un lado, porque habrían concurrido a dictar sentencia magistrados cuya recusación se intentó, por "el trato injusto, vejación sin parangón" de que habrían hecho objeto al letrado de la defensa, al ordenar su reconocimiento por el forense, cuando alegó hallarse enfermo como causa de la imposibilidad de acudir a la citación para el juicio. También se objeta que los hechos probados son totalmente contradictorios, al fijar los papeles jugados por los dos acusados, Ceferino y Anibal y al omitir determinados datos. Y, finalmente, que la sala no habría valorado que, en caso de existir delito, no sería Pescafresca la perjudicada, compensada por las aseguradoras.

La primera objeción es inaceptable; y no tiene en absoluto el perfil que trata de atribuírsele en la presentación, dramatización más bien, del motivo, cuando lo cierto es que la sala se encontró con un informe de urgencias remitido por fax, no de la fecha, sino de la anterior a la vista; después de que esta hubiera experimentado ya una suspensión por la inasistencia del acusado; y esto, instado por el Fiscal, le indujo -razonablemente, hay que decir- a hacer una simple comprobación por medio del forense, que entraba dentro de sus atribuciones.

Cierto que medió un incidente de recusación promovido por esa parte, pero con el mismo precario fundamento que nutre la alegación, y que fue, pues, correctamente desestimado.

Las restantes objeciones carecen del mínimo rigor, porque los hechos, que podrán discutirse por algún otro motivo, son diáfanos y no presentan ninguna oscuridad en lo que relatan. Y la querellante no ha ocultado, sino al contrario, el dato de haber sido indemnizada, lo que tendrá, en su caso, en ejecución de sentencia la trascendencia que corresponda.

Así las cosas, el motivo tampoco es atendible.

Quinto . La alegación es de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demostrarían la equivocación del juzgador (art. 849,2º Lecrim). En apoyo de esta afirmación, literalmente, objeta que "partiendo de la realidad de las pruebas, de los documentos obrantes en las actuaciones con especial designación de la trascripción del acta del juicio oral, de las certificaciones emitidas por Bankinter sucursal de Donosti nº 3 (calle Matías, 16, CP 2008), sobre la disponibilidad y movimientos de cuenta corriente y movimientos de la misma (folios 668 y 669), y de las demás pruebas practicadas, no solo no puede llegarse a las conclusiones de hechos que se establecen en la sentencia sino que deben divergir de manera diferente". Esto porque se habría acreditado, entre otros extremos, que los pagos se realizaban con instrumentos cruzados en la cuenta de la que no tenía disponibilidad el acusado; que solo se pagaron los suministros realizados a Aixa e Hijos SA y a Daniel , pero no los realizados a Comercial de Pescados Larrea; que el comercial de Pescafresca tenía facultades de decisión reales que se han negado; que las facturas entregadas son copias de las entregadas a compañías de crédito que cubrían los posibles impagos.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, en vista del planteamiento del motivo y de lo que acaba de exponerse, es diáfano que el mismo carece de toda viabilidad, pues del confuso planteamiento no resulta la neta confrontación de algún preciso enunciado de los hechos con otro documentado, con la misma precisión, y probatoriamente incuestionable, que exige el art. 849,2º Lecrim. Por eso y porque realmente tiene que ver con el principio de presunción de inocencia como regla de juicio, que da contenido al motivo siguiente, este tiene que rechazarse.

Sexto . Lo denunciado, por el cauce del art. 5,4 LOPJ , es vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que el relato de los hechos probados carece de sustento probatorio. Porque lo único acreditado sería que el acusado absuelto, Ceferino , fue el titular y el administrador real de Cárnicas El Dorado SL; quien abrió la cuenta en Bankinter y dispuso de ella, en la que recibía e ingresaba los cheques y firmaba los instrumentos de pago, por tanto el único responsable del funcionamiento de la entidad. Así -se dice- la única actuación de Anibal fue mediar entre Cárnicas El Dorado y Pescafresca, Aixa e Hijos, Daniel , como gestor comercial de aquella. En este planteamiento del recurrente, que recoge sus manifestaciones, se expresan también con toda fidelidad los elementos de descargo, que proceden, todos, de sus propias manifestaciones en distintos momentos de la causa.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Hay que ver si el tratamiento del cuadro probatorio por la sala de instancia, que dedica a su examen pormenorizado los folios 4 a 8 de la sentencia, se ajusta o no a este canon. Y la respuesta es que sí, en vista de lo pormenorizado y preciso del análisis y de la racionalidad en la obtención de las conclusiones.

El acusado, es cierto, negó haber tenido responsabilidad alguna en la gestión de Cárnicas El Dorado SL, de la que -dice- habría sido un simple comercial. Pero la Audiencia ha dispuesto también de las manifestaciones abiertamente opuestas de Jacinto , comercial de Pescafresca, que señaló a Anibal como quien se puso en contacto con su entidad y con el que se acordó la forma de pago; como la persona que indicaba el tipo o clase de mercancía y el lugar al que debía remitirse y la única con la que se mantuvo relación a todos estos efectos. También tuvo que entenderse directamente con Anibal cuando, al producirse los impagos, se vio obligado a viajar al País Vasco, y a localizarlo en una oficina distinta de la que figuraba como domicilio social de Cárnicas El Dorado SL.

Maximiliano , de Aixa e Hijos SA, declaró que las facturas que se le exhibieron fueron emitidas por Anibal y respondían a ventas del pescado contratado con este. También que los talones se enviaron a la dirección que él les indicó, y que fue él mismo quien dirigió toda la actividad por parte de Cárnicas El Dorado SL, que ante ellos apareció, por decisión del propio Anibal , no como tal sino como CAR. El Dorado SL. Y esta es también razón social que figura en las facturas remitidas por Anibal a Gabino Jiménez Martín SL.

Teodulfo dijo haber recibido de Anibal pescado para su venta en Mercamadrid, y que fue con él y solo con él con quien mantuvo esas relaciones.

Al folio 191 figura una demanda de Mercedes Benz, por la entrega a Anibal de un vehículo a nombre de la empresa, de su exclusivo uso.

Consta asimismo que todo el giro de CAR. El Dorado SL, al que se ha hecho sucinta referencia tuvo por actor a Anibal , al que correspondían también los teléfonos que figuraban en las facturas.

Es de lo más expresivo el dato de que la cuenta administrada formalmente por Ceferino (jubilado y pensionista), en su calidad de supuesto responsable de Cárnicas El Dorado SL no registre los movimientos propios de las operaciones con pescado de que aquí se trata.

Por si todo esto no bastase, existe además un dato extraordinariamente revelador en su incuestionable objetividad. Es que Pescafresca suministraba su mercancía a un precio cerrado, según listados que existen en la causa (folios 637-638), y sucede que, comparado con el que figura en las facturas aportadas por Aixa e Hijos (folios 275-293) y Daniel (folios 353 ss.), resulta que este, es decir, el de venta fijado por Anibal , era inferior.

Pues bien, a tenor de estos datos, bien obtenidos y muy correctamente valorados por la sala, solo cabe concluir que la hipótesis de la acusación, que se resume en el hecho de que Anibal disponía y dispuso de Cárnicas El Dorado SL para sus fines, defraudatorios y de ilícito enriquecimiento, es la única que realmente explica, porque comprende armónicamente todos los elementos de juicio relevantes aportados por la prueba. En cambio, la hipótesis de la defensa, que haría recaer esas responsabilidades en Ceferino , cuando no existe ninguna indicación probatoria mínimamente atendible que pueda fundarlo, de ser aceptada, conduciría directamente al absurdo.

Por todo, el motivo tiene que desestimarse.

Séptimo . Invocando el art. 849,1º Lecrim porque, entiende el recurrente, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo; en este caso, visto el desarrollo del motivo, el del art. 248 Cpenal, por la ausencia de un engaño suficiente que pudiera ser imputado a Anibal . Ello porque -es el argumento- el representante de Pescafresca habría manifestado ser conocedor de que no iba a cobrar, y que esto no le importaba, al tener la cobertura del seguro.

El motivo es de infracción de ley y, por tanto, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción.

Pues bien, el planteamiento no responde en absoluto a esta exigencia, sino que introduce una afirmación que altera esencialmente lo que consta en los hechos, de los que resulta, con total claridad, una maniobra defraudatoria por parte del ahora recurrente, en perjuicio de Pescafresca.

Pero es que, además, incluso de seguir a este último en su razonamiento y dar por procesalmente admisible su modo de argumentar en el marco de este motivo, la conclusión sólo podría llevar también a desestimarlo. Por el absurdo lógico, de lógica en este caso empresarial y económica, de que, para un comerciante pudiera resultar rentable ser víctima de estafa y resarcirse a expensas del seguro.

La objeción carece, pues, del mínimo rigor y debe rechazarse.

Octavo . El reproche es también de infracción de ley, en este caso, del art. 131 Cpenal, conforme al cual los delitos menos graves prescriben a los tres años. El argumento es que los hechos de la causa tuvieron lugar entre el 20 de mayo y el 2 de julio de 2002; la querella se interpuso en septiembre del mismo año, pero no se notificó hasta septiembre de 2006, por lo que el delito habría prescrito.

Pero, tiene razón el Fiscal, pues consta que, presentada la querella, el 14 de abril de 2003 Anibal fue citado para declarar, en calidad de imputado, con la asistencia de letrado, en el juzgado de San Sebastián. Y esta declaración, como consta el folio 61, se produjo el día 15 de mayo del mismo 2003.

Siendo así, es claro que la objeción del recurrente carece de fundamento.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley por la representación de Anibal contra la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 11 de febrero de 2011 dictada en la causa seguida por delito de estafa y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.