STS 1295/2011, 10 de Noviembre de 2011
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2011:7855 |
| Número de Recurso | 1108/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1295/2011 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Bernardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección segunda, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la procuradora doña Belén Romero Muñoz.
El Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, incoó diligencias previas núm. 5921/09, contra Bernardo , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, sección segunda, que con fecha veintiuno de febrero de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" ÚNICO.- El día 14 de noviembre del 2009, sobre las 3,45 horas, y en la c/ Vidre, de Barcelona, contactaron Bernardo --mayor de edad y sin antecedentes penales-- y Justino , entregando el primero al segundo un envoltorio que contenía 0,35 gramos netos de la sustancia psicotrópica M.D.M.A., con una riqueza de sustancia base del 68,04 % (+/- 2,15 %), en tanto éste entregaba a aquél la cantidad de 30 euros, operación que fue observada por unos agentes de la Guardia Urbana de servicio en la zona, quienes procedieron a la interceptación y detención de Bernardo y Justino , aprehendiendo a aquél en un bolsillo el dinero recibido y a éste el envoltorio recibido momentos antes.- Bernardo ha estado privado de libertad por esta causa los días 14 y 15 de noviembre de 2009 ".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos al acusado Bernardo , en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE TREINTA EUROS (30 euros), sustituida, caso de impago, por un día de responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de las costas procesales.- Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida y de los 30 euros intervenidos a Bernardo con motivo de su detención, a los que, una vez firme la presente sentencia, se dará el destino legalmente prevenido.- Se le abona al acusado Bernardo para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Bernardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: ÚNICO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 26 de octubre de 2011.
Con fecha 21 de febrero de 2011, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Bernardo como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias gravemente lesivas para la salud, sin concurrir circunstancias modificativas en su responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión; multa de 30 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; abono de las costas causadas y decomiso tanto de la sustancia estupefaciente como de los treinta euros intervenidos en su poder.
Frente a este pronunciamiento se alza el recurrente en casación, formalizando, de entre los diversos motivos que fueron objeto de anuncio, una única queja por infracción de ley (art. 849.1 LECrim), en la que interesa la aplicación del nuevo inciso segundo del art. 368 del Código Penal . Considera que, partiendo de los hechos tal y como fueron declarados probados por la Audiencia de origen, procede dicha subsunción, más beneficiosa a efectos penológicos para el acusado, máxime teniendo en cuenta que el propio Tribunal admite literalmente entre su fundamentación jurídica que los hechos enjuiciados revisten una «escasa entidad», al tratarse de un acto aislado de venta de una sola papelina con cocaína por parte de un extranjero que reside ilegalmente en España y que no detenta ninguna otra sustancia ilegal al tiempo de su detención. Se suma a ello la ausencia de circunstancias personales que agraven la conducta del recurrente, por todo lo cual considera errada la sentencia de instancia en este único punto.
El motivo merece ser estimado.
Ciertamente, tras entrar en vigor la reforma penal operada por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, el artículo 368 CP ha venido a estar redactado, en su inciso primero, en los siguientes términos: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos", para añadir en su nuevo inciso segundo que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" , facultad de la que no podrá hacerse uso "si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 " .
En los últimos meses, esta Sala ha venido interpretando este nuevo apartado final, siendo exponente de ello las SSTS núm. 1182/2011 y 1183/2011, de 27 de octubre , entre las más recientes, que a su vez siguen el criterio sentado por la STS núm. 354/2011, de 6 de mayo , según la cual la reforma ha venido a incorporar de este modo un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva cuando la norma dispone que los Tribunales "podrán imponer la pena inferior" en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad no permite entender que cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que "puede" el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica" .
Partiendo del relato fáctico consignado en la sentencia que aquí se recurre, no puede sino afirmarse que estamos ante un supuesto de escasa entidad, como lo evidencia la reducida cantidad de sustancia que, a cambio de treinta euros, acababa de vender el acusado a un tercero (0'35 gramos de MDMA al 68'04 %, +- 2'15 %), en un acto aislado de tráfico. Nos encontramos ante un vendedor de papelinas, último eslabón en la venta al menudeo y poseedor en este caso de una escasa cantidad de sustancias estupefacientes, en quien, siguiendo de nuevo el relato de hechos probados, no concurren específicas circunstancias personales.
Sobre este particular, en el F.J. 3º de su sentencia los Jueces de instancia descartan la aplicación al caso del subtipo atenuado al entender que para ello es preciso atender no sólo «a la escasa entidad del hecho, sino también a las circunstancias personales del culpable, entendiendo por tales la situación personal, laboral, social y económica del mismo en orden a la posible influencia, siquiera indirecta, en el acto cometido, estados de necesidad materiales no cumplidores de la causa de justificación del art. 20.5ª y todas aquellas que, por decirlo de algún modo, justifiquen objetivamente un menor merecimiento de pena». Y, si bien aceptan que el supuesto enjuiciado reviste esa escasa entidad por la doble circunstancia de tratarse de una reducida cantidad de droga en un acto aislado de tráfico y de no contarse con dato alguno que permita inferir una dedicación habitual del acusado a la venta, rechazan tal subsunción atenuada señalando que «no concurren ningún tipo de circunstancias personales predicables del acusado que justifiquen razonablemente la aplicación del subtipo atenuado» (sic).
No obstante, tales exigencias no pueden compartirse por la Sala, que viene entendiendo -siendo muestra de ello las sentencias a las que hemos hecho referencia anteriormente, entre otras muchas- que a supuestos como el presente pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendida esa menor intensidad de la culpabilidad que encaja en la escasa entidad del hecho, junto a la ausencia de circunstancias personales adversas a que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 CP . En esta misma línea, ha señalado la STS núm. 646/2011, de 16 de junio , que "una cosa es que se compulsen ambos elementos (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) y otra distinta es la jerarquía valorativa con que han de ponderarse y la intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos para que opere el subtipo atenuado" , a lo que añade la STS núm. 456/2011, de 25 de mayo , que "(...) en cuanto a las circunstancias personales del acusado, no consta ninguna susceptible de impedir la aplicación del subtipo atenuado: el acusado no tiene antecedentes penales, no llevaba más drogas que la transmitida que pudiera sugerir una dedicación al ilícito tráfico, no se le conocen otras actuaciones semejantes. En definitiva, el hecho enjuiciado se inscribe en un simple acto de venta al menudeo de una escasa cantidad de cocaína a una sola persona, lo cual consideramos que es el supuesto típico concebido por el Legislador para aplicar el precepto atenuado" . La semejanza de este último supuesto con el aquí enjuiciado conduce a estimar ahora aplicable tal subtipo, según solicita el recurrente, considerándose adecuado a las circunstancias del caso reducir la pena de privativa de libertad de tres años inicialmente impuesta a una pena de un año y seis meses de prisión, mínimo del resultado de la reducción en grado.
El motivo debe ser estimado, con los efectos expuestos, que se determinarán también en la segunda sentencia (arts. 885.1º y 884.3º LECrim ).
En virtud de lo dispuesto en el artículo 901.1 LECrim , las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
FALLO
Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Bernardo frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección segunda, en fecha 21/02/2011, en el procedimiento núm. 62/2010 (diligencias previas núm. 5921/2009), casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, con el número diligencias previas 5921/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, sección segunda, por delito contra la salud pública contra Bernardo , nacido el 16 de septiembre de 1983, hijo de Luis Francisco y Jocelyn, natural de Madrid y vecino de Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM000 ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de la Audiencia, incluyendo los hechos probados.
ÚNICO.- Se da por reproducido el fundamento jurídico segundo de nuestra sentencia precedente.
Que debemos condenar a Bernardo como autor de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368.2 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia parcialmente casada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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