STS, 31 de Octubre de 2011

La sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: <<Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Serafin , contra la actuación material constitutiva de vía de hecho por la realización de un enlace tipo diamante de acceso al Sector 01 del polígono Prado del Espino desde la duplicación de la calzada de la carretera M-511 en Boadilla del Monte, sin hacer expresa imposición de costas.>>

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de D. Serafin se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando recurso de casación contra la misma. La Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por la representación procesal de D. Serafin se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando en él los motivos en que se funda y suplicando expresamente a la Sala "...dictar sentencia en la que acuerde: 1º.- Tener por comparecida en tiempo y forma, con poder suficiente, a la representación de la parte actora en el presente Recurso de Casación formulado contra la Sentencia Num. 1696, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, de fecha 21 de Diciembre de 2007 . 2º.- Estimar el Recurso de Casación, revocando la Sentencia recurrida, por no ser conforme a Derecho. 3º.- Dictar nueva resolución en la que se declare que la actuación de la Administración al emprender la realización del paso elevado ha constituido una "vía de hecho", reconociendo el derecho de este recurrente a una indemnización por daños y perjuicios, cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia. 4º.- Acordar la imposición de las costas de la primera instancia y de la casación a la parte recurrida."

Por Auto de esta Sala de 4 de junio de 2009 se acordó: "Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Serafin , contra la Sentencia de 21 de diciembre de 2007, de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso nº 882/03 , respecto de los motivos tercero y cuarto; y, la admisión a trámite del recurso de casación en cuanto a los motivos primero, segundo y quinto...".

Emplazada la recurrida, Comunidad Autónoma de Madrid, para que formalizase escrito de oposición, en el plazo de treinta días, lo realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala dicte sentencia "... dicte sentencia declarando no haber lugar a la casación."

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 26 de octubre de 2011, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustin Puente Prieto, Magistrado de Sala.

Se interpone el presente recurso de casación por la representación de D. Serafin contra sentencia de 21 de diciembre de 2007, de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso 882/2003 .

La sentencia objeto del presente recurso resuelve el recurso contencioso administrativo precisando, en su fundamento de derecho primero, que el objeto del mismo es la actuación material, según el actor constitutiva de vía de hecho, por la realización de un enlace tipo diamante, de acceso al Sector 01 del polígono Prado del Espino desde la duplicación de la calzada de la carretera M-511 en Boadilla del Monte.

Entendió el recurrente en la instancia que las obras no tenían cobertura en ningún proyecto de trazado o construcción previamente aprobados, ni constaba tampoco declaración de impacto ambiental «por lo que, formuló intimación para la cesación de la actuación de ejecución de dicho acceso mediante sendos escritos dirigidos al Ayuntamiento de Boadilla del Monte y a la Dirección General de Carreteras de la CAM, presentados los días 14 y 15 de abril de 2003. Como dentro del plazo previsto en dicho precepto no obtuvo respuesta, acude a la jurisdicción con la pretensión de que se declare que la actuación de la Administración responsable de emprender la realización del enlace tipo diamante del paso elevado de acceso al Sector de Prado del Espino constituye una "vía de hecho" que se acuerde la suspensión de las obras y que se condene a la Administración responsable a la indemnización de los daños y perjuicios causados, cuya cuantía se determinará en periodo de ejecución de Sentencia.»

Añade la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho primero, que «Por la Comunidad Autónoma se opone que ante los requerimientos presentados, tanto por el ahora recurrente como por don Diana , con fecha 22 de abril de 2003, el director facultativo de las obras de la carretera ordenó la completa paralización de la construcción del acceso a Prado Espino, lo que fue notificado al Ayuntamiento de Boadilla así como a la Junta de Compensación Prado Espino. Una vez acordada la suspensión añade, de acuerdo con el informe de los Servicios Jurídicos, la Secretaría General Técnica de la Consejería de Obras Públicas, con fecha 7 de agosto de 2003, dictó resolución sometiendo a información pública el proyecto de trazado, que se publicó en BOCM de 27 de agosto de 2003. En la resolución se señala que el proyecto tiene por objeto introducir en el proyecto primitivo las prescripciones de la Orden de Estudio de 25-3- 2003 dictada por la Dirección Facultativa que modificaba la tipología del enlace, pasando del tipo "trompeta" al tipo "diamante", en la margen derecha de la M-511, para minimizar la afección a la Urbanización Montepríncipe, con la orden expresa de ejecución de una pantalla antirruido y considerándose que al no ser el proyecto modificado una obra de primera instalación no precisaba de Estudio de Impacto Ambiental, si bien se solicitó informe de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental de la CAM.

Por ello, según la letrada de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, el recurso carece de objeto al haberse producido satisfacción extraprocesal ya que se produjo la paralización de la construcción ante la posible existencia de defectos en la tramitación del procedimiento, además de que las obras no se realizaban por encargo de la Comunidad Autónoma, sino de la Junta de Compensación.»

Añade la sentencia, que «Por su parte, tanto el letrado del Ayuntamiento como el de la Junta de Compensación Prado Espino, además de adherirse a los razonamientos de la letrada de la Comunidad, acentúan que las parcelas propiedad del recurrente (señaladas con las letras Q, R y S) fueron agrupadas en su día a otras, y los derechos edificatorios, que según la demanda se verían perjudicados por la zona de protección de la carretera, de 50 metros, que en su opinión comporta el nuevo trazado, se encuentran agotados con las edificaciones ya realizadas.»

La sentencia recurrida después precisa que «de conformidad con el articulo 32.2 de la Ley de la Jurisdicción , si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el art. 31.2 , es decir, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas, la indemnización de daños y perjuicios cuando proceda. Por su parte, del art. 93 de la Ley del Procedimiento Común resulta que las Administraciones Públicas no pueden realizar ninguna actuación material de ejecución que limite derechos sin que previamente haya sido adoptada resolución que le sirva de fundamento jurídico, incurriendo en vía derecho cuando se produce la actuación material sin soporte en acto administrativo de cobertura a la actuación material.»

Y añade la sentencia seguidamente, que «Pues bien, apenas enunciados los términos del debate y las coordenadas normativas aplicables ha de advertirse de inmediato que ante el requerimiento realizado por el recurrente la Administración Autonómica ordenó el cese de la actuación, es decir la paralización de las obras, por lo que carece de sentido ordenar por esta sentencia lo que ya se acogió por la propia Administración. En efecto, como ya hemos dicho al dejar reflejo de las resistencias opuestas por la Administración, la intimación para la cesación de las obras efectuada a la Dirección General de Carreteras el 15 de abril de 2003 tuvo acogida en la orden de paralización de 22 de abril, lo que supone acto propio de reconocimiento de que las obras presentaban defectos procedimentales esenciales, como era la falta de trámite de información pública (art. 86 de la Ley 30/92 ), al que posteriormente se sujetó el modificado del proyecto, a lo que habría de añadirse el más esencial de falta de acto habilitante, ya que la orden de estudio que modificó la tipología del enlace es de 25-3-03, iniciándose con posterioridad la obra el 2-4-03, pero sin que a esa fecha existiera resolución aprobatoria de la CAM del nuevo enlace tipo diamante, lo que no acaece, como aprobación técnica, hasta el 3 de julio de 2003, sometiéndose posteriormente el proyecto modificado a información pública por resolución de 7 de agosto 2003, por lo que, como resultado de ella, podría además sufrir modificaciones. Resulta en cambio cuestión controvertida si era necesaria la Evaluación de Impacto Ambiental, pero la importancia de los defectos procedimentales ya reseñados y la propia paralización acordada por la Administración hace innecesario realizar valoraciones adicionales referentes a éste u otros aspectos planteados para concluir que efectivamente las obras iniciadas hasta su paralización acordada el 22-4-03, constituyeron vía de hecho.»

Precisa seguidamente la sentencia, que «Así las cosas nuestro examen debe ceñirse a la cuestión de la posible existencia de daños y perjuicios indemnizables, que el actor, en su escrito de conclusiones, cifra en la cantidad de 280.526,07 euros.

Ha sido practicada prueba pericial a cargo del arquitecto don Severino , al objeto de determinar las afecciones, limitaciones y disminución del aprovechamiento urbanístico ocasionados a las parcelas y edificio por la realización del enlace.

Para el perito, el enlace debe considerarse como un acceso, por lo que la afección se contrae a una línea de 15 metros desde la arista exterior de explanación (art 31.1 de la Ley de Carreteras de la Comunidad de Madrid ). En ese sentido, señala en su informe que los límites de las parcelas se encuentran situados a una distancia superior a 15 metros de la arista exterior de la explanación, por lo que no se encuentran afectadas por las limitaciones que se detallan en los artículos 31 y 32 de la citada Ley de Carreteras de la Comunidad de Madrid . Tampoco ha sido necesario proceder al retranqueo de los cerramientos de fincas por exigencias derivadas de la construcción del nudo de acceso a fin de garantizar que el mismo se sitúe fuera de la zona de dominio público, tal y como habría sido preceptivo en cumplimiento de los dispuesto en el artículo 31.5 de la Ley , que dice "Cuando resulte necesario el retranqueo de los cerramientos de fincas por exigencias derivadas de la construcción de nuevas vías, desdoblamiento de calzadas, ensanche de la plataforma u otros motivos de interés público, se podrá ejecutar en las mismas condiciones existentes antes de la formulación del proyecto de obra, en cuanto a su estructura y distancia de la arista exterior de la explanación, garantizándose en todo caso que el cerramiento se sitúe fuera de la zona de dominio público".

En orden a la edificabilidad, afirma el perito que la ejecución del enlace tampoco disminuye el aprovechamiento urbanístico de las parcelas adyacentes, dado que el mismo se determina en función de la superficie de las mismas, que no ha sido modificada, a razón de 0,25 m2/rn2, (0,20 m2/m2 para parcelas superiores a los 3.500 M2), todo ello según se determina en el artículo 8.4.5 de las Normas Urbanísticas del P.G.O.U. de Boadilla del Monte y la Ficha resumen de ordenación y gestión de la UR-16 "Polígono Montepríncipe".

En fin, según el perito, las únicas afecciones reales que sufren las parcelas, son las derivadas del ruido del tráfico y del impacto visual que ocasiona la "pantalla" que trata de mitigarlo.»

A continuación la sentencia precisa, que «En lo que al ruido se refiere, según el dictamen, aunque no se han realizado mediciones técnicas, existe un nivel de ruido de fondo elevado, procedente en gran medida del tráfico de la M-511 y también se percibe con claridad el ruido procedente del propio enlace, por tener características singulares. Por una parte, el tráfico que se incorpora desde la M-511 al polígono industrial, lo hace en sentido ascendente, por tratarse de un paso elevado, produciendo los motores un alto nivel de ruido, especialmente acusado en el caso de los camiones. Por otra parte, el tráfico que sale del polígono industrial para incorporarse a la autopista tienen que realizar un stop, lo que obliga a su vez a acelerar partiendo con el vehículo detenido, con peores consecuencias que en el anterior caso.

Como elemento de protección frente al ruido, se ha construido una pantalla terriza con plantación de arbolado, que a día de hoy todavía tiene poco desarrollo. Sin embargo, la configuración del terreno, con un fuerte desnivel en sentido descendente desde la urbanización Monteprincipe hacia la carretera, así como las dimensiones de la propia pantalla, la harían totalmente ineficaz. Se señala igualmente en el informe que la pantalla terriza produce un fuerte impacto visual debido a su gran tamaño.

En opinión del perito las afecciones por ruido e impacto visual pueden suponer una pérdida del valor de las parcelas que dan frente a la M-511 en orden del 10 por 100 del precio medio de mercado de la urbanización Monteprincipe, aunque tan solo una quinta parte sería achacable al enlace propiamente dicho y el resto lo sería a la carretera, lo que supondría una minusvaloración como causa del 2 por 100 del precio total, que el perito cifra en un total 239.426,07 €, a razón de 7,80 € m2, en consideración de que el precio medio de las parcelas semejantes es de 390 €/m2 y que la superficie de la parcela es de 30.695,65 m2.

Pues bien, la Sala considera que esa valoración de perjuicios no tiene relación con la vía de hecho, es decir, con los daños producidos por la realización de la actuación material, porque lo que se valora es la afectación que, según el perito, se produce sobre la parcela por la ejecución plena del proyecto como finalizado y en servicio. Sucede que en este proceso no es objeto de examen la validez del proyecto finalmente aprobado y ejecutado conforme al nuevo procedimiento administrativo iniciado a partir de la resolución de 7-8-2003, que sometió a información pública el proyecto modificado, actos posteriores al presente recurso y frente a los que se podrán deducir las correspondientes impugnaciones, sino los eventuales perjuicios indemnizables correspondientes al período en que se realizaron operaciones materiales sin acto de cobertura.

De hecho, el mismo recurrente interpuso recurso contencioso administrativo contra la reanudación de las obras dando lugar el recurso 562/04 que se ha seguido ante la Sección Novena de este Tribuna y en el que ha recaído sentencia el 31 de octubre de 2007 , estimatoria del recurso, declarando que constituyen vía de hecho.

En suma, dentro del ámbito de esta litis no corresponde determinar los eventuales perjuicios derivados de la ejecución del acceso, sino de los causados por las actuaciones materiales anteriores a que se dispusiese la suspensión de las obras, lo que impide acoger la pretensión indemnizatoria.

Así pues, cuanto se lleva razonando conduce a la desestimación del recurso.»

En el fallo de la sentencia, se acuerda literalmente «Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Serafin , contra la actuación material constitutiva de vía de hecho por la realización de un enlace tipo diamante de acceso al Sector 01 del polígono Prado del Espino desde la duplicación de la calzada de la carretera M-511 en Boadilla del Monte, sin hacer expresa imposición de costas.»

Antes de entrar en el concreto examen de los motivos casacionales aducidos en el escrito interpositorio, conviene hacer dos precisiones, referida la primera a que por Auto de esta Sala de 4 de julio de 2009 solamente se ha admitido el recurso de casación en relación con los motivos casacionales primero, segundo y quinto, y que, por otro lado, esta Sala del Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de octubre de 2010, recaída en el recurso 1052/2008 , ya ha enjuiciado y declarado en vía casacional, al conocer del recurso interpuesto contra sentencia de 31 de octubre de 2007 dictada por la Sección novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 562/2004 (que estimó el recurso promovido por el ahora recurrente en esta casación acerca de la calificación de vía de hecho de las obras del enlace tipo diamante en el Paso elevado de acceso al Sector 01 del Prado del Espino), que las obras realizadas constituyen vía de hecho cuya existencia se declara en la actuación material de ejecución de dicho enlace hasta que se dictó la resolución de la Dirección General de Carreteras de la Comunidad de Madrid de 3 de julio de 2003.

En el primero de los motivos casacionales se denuncia por la ahora recurrente, al amparo del apartado c) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , la contradicción interna en que incurre, en opinión del actor, la sentencia recurrida entre lo declarado en sus fundamentos jurídicos y la parte dispositiva, que entiende vulnera lo dispuesto en el artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional y es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva del articulo 24.2 de la Constitución.

Por otro lado, y en el segundo de los motivos casacionales, formulado al amparo de la misma norma procesal, se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir la recurrida en un vicio de incongruencia omisiva por no resolver la primera de las pretensiones del escrito de demanda, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Es cierto que, como pone de relieve la sentencia recurrida, la actora había formulado la pretensión de reconocimiento de la existencia de la vía de hecho, impetrando igualmente del Tribunal de instancia la cesación del ejercicio de la misma; a dichas cuestiones da respuesta el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, entendiendo que, y tal como había alegado inicialmente la Comunidad Autónoma en el proceso y se reiteraba por la Junta de Compensación Prado Espino y por la representación del Ayuntamiento de Boadilla, el recurso en realidad carecía de objeto en relación con el reconocimiento de la vía de hecho y la consiguiente paralización de las obras, afirmando el Tribunal sentenciador que «carece de sentido ordenar por esta sentencia lo que ya se acogió por la propia Administración», pues existía un acto propio de la Dirección General de Carreteras que ordenó el 22 de abril la paralización de las obras, lo que supone también un reconocimiento de que las mismas presentaban defectos de trámites esenciales, como era la falta de información pública, al que posteriormente se sujetó el modificado del proyecto, a lo que habría de añadirse el más esencial de falta de acto habilitante, ya que el enlace tipo diamante que se estaba realizando no se acomodaba a lo inicialmente acordado.

En congruencia con tal criterio, la Sala, que acoge sustancialmente lo alegado por la recurrida sobre la falta de objeto o de "sentido", como la Sala expresa, en relación con el reconocimiento de una vía de hecho y consiguiente orden de paralización, declara que efectivamente las obras iniciadas hasta su paralización acordada el 22 de abril de 2003, constituyeron vía de hecho.

Y si tal declaración, que se contiene expresamente en la sentencia recurrida, no tiene reflejo en el contenido del fallo, que se limita exclusivamente a rechazar la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, cuya impugnación es objeto del motivo que seguidamente se enjuiciará, es lo cierto que el Tribunal sentenciador había acotado el ámbito del recurso, y con ello excluía la necesidad de declarar la existencia de vía de hecho y su consiguiente paralización, dado que ésta y aquélla ya se habían producido por un acto expreso de reconocimiento como acto propio de la propia Administración Autonómica, lo que hacía innecesario el examen de la pretensión que en tal sentido se realizaba por la recurrente, con mayor motivo cuando en el recurso contencioso administrativo que tramitaba la propia Sala de instancia con el número 562/04, se había dictado sentencia el 31 de octubre de 2007 , en que dicho Tribunal, como expresamente hace constar al final del fundamento de derecho segundo, reconoció la existencia de vía de hecho.

Y es que, en definitiva, ha declarado la sentencia de esta Sala de 7 de febrero de 2007 , la finalidad de la vía de hecho responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de su derecho por los particulares al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración, lo que comporta lógicamente que cuando esa actuación material ha cesado, no tiene sentido el enjuiciamiento de la falta de cobertura habilitante del acto material perturbador cuya calificación, por otro lado, de vía de hecho ya había sido declarada por el Tribunal sentenciador en otro recurso, lo que fue confirmado, por otro lado, en la sentencia de esta Sala antes citada de 29 de octubre de 2010 , que refirió el período de existencia de vía de hecho al inicio de las obras hasta el acuerdo de 3 de julio de 2003.

Si la finalidad esencial de la incongruencia prohibida por la Ley es la tutela efectiva de los derechos de las partes, que exige un expreso pronunciamiento sobre las pretensiones deducidas es evidente que en el presente caso no ha existido indefensión alguna por cuanto que la Sala, al acotar el ámbito del recurso de instancia, ya excluyó expresamente por innecesario el examen de la existencia de la vía de hecho y la procedencia de su paralización, que entendió estaba reconocido en ambos extremos por actos propios de la Administración, lo que hacía innecesario todo enjuiciamiento de la cuestión que, por otro lado, hubiera coincidido necesariamente con el contenido en la sentencia de 2007 del Tribunal sentenciador, ratificada por la sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2010 , circunstancias todas ellas que excluyen la existencia de una auténtica indefensión para la parte, requisito esencial para que el motivo casacional primero y segundo haya de ser estimado.

En el motivo casacional tercero de los ahora enjuiciados y quinto de los expresados en el escrito interpositorio, se denuncia, al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , la infracción de lo dispuesto en el articulo 120.3 de la Constitución al sustentarse, dice el recurrente, el rechazo a toda indemnización por las afecciones derivadas de las obras ejecutadas en vía de hecho en una argumentación que se revela del todo injustificada.

La cita del articulo 120.3 de la Constitución y la argumentación del recurrente en el desarrollo del motivo, alude a una falta de motivación de la sentencia que, en todo caso, debió de haber sido correctamente fundamentada en lo dispuesto en el apartado c) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , obligando el erróneo planteamiento de dicho motivo casacional al rechazo del presente recurso, en el que, en realidad, se está cuestionando la valoración de la prueba en relación con los perjuicios que el actor consideraba indemnizables, entendiendo al efecto que el argumento de la sentencia recurrida resulta disconforme a derecho, sin tener en cuenta que la valoración de dichos elementos probatorios corresponde al Tribunal de instancia y que éste ampliamente motiva en la sentencia las razones determinantes del rechazo de la indemnización solicitada, que, conforme en ella se motiva, obedece a que los supuestos perjuicios, concretados y resultantes del informe pericial que la Sala enjuicia, no resultan sino del final de la realización de las obras, lo que constituye acto ajeno a la vía de hecho denunciada y que constituye el objeto del recurso contencioso administrativo.

En aplicación de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción , procede la condena en costas del recurrente, con el límite, en lo que se refiere a los honorarios del Letrado de la única parte que ha formulado oposición, es decir, el de la Comunidad Autónoma de Madrid, de la cantidad de 3.000 €.