STS, 18 de Noviembre de 2011

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia con fecha 9 de septiembre de 2008 (recurso 772/2006 ) en la que, estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Agapito , se anula la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Guillena adoptada por resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Sevilla de 7 de julio de 2006, imponiendo asimismo el fallo de la sentencia -aclarado por auto de 4 de octubre de 2008- la condena en costas a ambas Administraciones demandadas.

Dicha sentencia, en su fundamento jurídico segundo, aborda la cuestión relativa a la incidencia que habría de tener en el caso examinado otro pronunciamiento anterior de la propia Sala de instancia anulatorio de la aprobación del Plan General de Ordenación Urbana de Guillena. Fielmente reproducido, dicho fundamento es como sigue:

(...) Segundo: la primera polémica que se suscita entre las partes se centra en los efectos de la sentencia de esta sala de 20 de septiembre de 2005 , recaída en los autos acumulados 850 y 941/01, por la que se anuló los acuerdos de 27 de abril y 29 de mayo de 2001 de la comisión provincial de ordenación del territorio y urbanismo de Sevilla, que aprobaron definitivamente el plan general de ordenación urbana de Guillena, recurrida en casación, pendiente de resolución y ejecutada provisionalmente en pieza al efecto, finalizada mediante auto de 28 de mayo de 2008 .

En ejecución de la citada sentencia se procedió a retrotraer el procedimiento de elaboración del planeamiento general que nos ocupa, procediéndose a cumplimentar los trámites necesarios y a proceder a la aprobación provisional y, posteriormente, a la aprobación definitiva, objeto del presente recurso.

Para la parte actora, asistimos a un fraude procesal, en tanto que con dicha tramitación y subsanaciones se pretende burlar el sentido, efectos y extensión de la citada sentencia, se persigue justamente lo contrario a lo manifestado, esto es la inejecución de la sentencia. para la parte demandada y codemandada, procede la inadmisibilidad del presente recurso, puesto que dicha resolución aprobando definitivamente el Plan General, se produce en cumplimiento y ejecución de la citada sentencia, por lo que las cuestiones en disputas deben ventilarse en el seno de la pieza separada de ejecución provisional.

A nuestro entender la polémica entre las partes resulta inútil, de ahí la innecesariedad de insistir sobre una cuestión que esta Sala ha dejado zanjada mediante el citado auto de 28 de mayo de 2008 , por la que definitivamente se tiene por ejecutada provisionalmente la sentencia y se archiva la pieza separada. No procede, pues entrar sobre una cuestión resuelta definitivamente; con los trámites y resolución aprobatoria se tuvo por cumplida la sentencia. Toda polémica al respecto resulta inútil y superflua.

Mas evidentemente, subsanados los defectos fórmales que conllevaron la declaración de nulidad del Plan General de Ordenación Urbanística, es evidente que el nuevo instrumento de planeamiento posee sustantividad e independencia propia, distinta del anteriormente anulado. no es posible, desde luego volver a reproducir cuestiones que fueron tratadas y resueltas en los autos a los que se ha hecho referencia y que fueron tratadas en la sentencia de 20 de septiembre de 2005 , y que han quedado pacificadas tras la resolución objeto del presente en ejecución de dicha sentencia y el auto de la Sala referido; pero la sustantividad propia de la nueva resolución y claro está, del nuevo Plan, permite que pueda impugnarse el mismo por todas aquellas causas que resultan ajenas al contenido de la ejecución de la sentencia de 20 de septiembre de 2005 , causas o motivos tanto formales, derivados de los trámites llevados a cabo y a su resultado, como materiales, en este aspecto ha de recordarse que la sentencia no entró sobre el contenido material de un Plan, que ha sido íntegramente reproducido en sus determinaciones con la nueva aprobación definitiva

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En el fundamento jurídico tercero de la sentencia la Sala de instancia aborda la cuestión relativa al alegado incumplimiento de determinados requisitos formales, llegando a la conclusión de que el planteamiento de la parte actora debía ser acogido al no haber sido cumplidas las exigencias previstas en la disposición transitoria cuarta de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía , norma que, según la Sala sentenciadora, es la que determina el régimen aplicable al caso y en cuya virtud era preciso ajustar el Plan a la nueva Ley en cuanto al régimen urbanístico del suelo y a la ejecución de los instrumentos de ordenación. Este fundamento de la sentencia se expresa en los siguientes términos:

(...) TERCERO: Es de hacer notar que la parte actora opone tanto motivos formales como de fondo. Ciertamente no es fácil de leer ordenadamente la demanda de la parte actora, pero si resultan diferenciados y tratadas cada una de las cuestiones que plantea, lo que hace más difícil de entender como las partes demandada y codemandada, centrada su oposición básicamente en la inadmisibilidad vista, se desentienden y obvian motivos expresamente opuestos, nada dicen al respecto, no mereciendo la más mínima atención, valga como ejemplo la denuncia que se hace al incumplimiento de la Ley 2/92 y decreto 208/97 , o simplemente se remiten a lo resuelto en el expediente administrativo, como ocurre respecto del incumplimiento de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 7/02 .

Efectivamente entre los motivos formales opuestos, que han de ser tratados con preferencia, puesto que de prosperar alguno haría innecesario entrar sobre el resto de motivos, se señala el incumplimiento de la Ley 7/02 , en tanto que iniciado la tramitación subsanadora con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/02 , y ya en vigor esta cuando se procede a aprobar provisionalmente el Plan, no ajustó plenamente a dicha ley, Títulos II y IV , ya que nada se hace al respecto. La Administración demandada, contesta sobre dicho asunto, adhiriéndose a dicha contestación la codemandada, que el acuerdo de 7 de julio de 2006 ordenó al Ayuntamiento redactar un documento complementario en el que se recogiera la adaptación de las determinaciones del Plan a lo exigido en las disposiciones transitorias.

La resolución que aprueba definitivamente el Plan, lo aprueba definitivamente "en los términos especificados en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución"; la cual se pronuncia en el sentido de que "el Ayuntamiento de Guillena deberá redactar y aprobar un documento complementario en el que se recoja la adaptación de las determinaciones de este planeamiento a lo exigido por el apartado 2 de la Disposición Transitoria segunda de la LOUA, documento que deberá ser aprobado por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Sevilla, una vez aprobado por el Pleno municipal".

No consta en el expediente el citado documento, ni ninguna de las partes dan cuenta que el mismo, siquiera se haya cumplimentado, documento y trámite, por lo demás, que no tiene reflejo normativo alguno que así lo disponga.

La citada Disposición establece que "No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los municipios podrán formular y aprobar adaptaciones de los Planes y restantes instrumentos, que podrán ser totales o parciales. Cuando las adaptaciones sean parciales deben alcanzar, al menos, al conjunto de las determinaciones que configuran la ordenación estructural.

Transcurridos cuatro años desde la entrada en vigor de esta Ley, no podrán aprobarse modificaciones del planeamiento general que afecten a las determinaciones propias de la ordenación estructural, a dotaciones o a equipamientos cuando dicho instrumento de planeamiento no haya sido adaptado a la presente Ley al menos de forma parcial.

La Consejería competente en materia de urbanismo, con la finalidad de contribuir a una adecuada adaptación de los planes a esta legislación, podrá aprobar instrucciones orientativas sobre el contenido, plazos y alcance de dichas adaptaciones".

La cual resulta inaplicable al supuesto que nos ocupa, ni evidentemente se recoge el trámite que innova la propia resolución que aprueba definitivamente el Plan; trámite que como se indicó, tampoco aparece cumplimentado; así es, dicha Disposición Transitoria se refiere a planes e instrumentos existentes, que no es el caso.

Simple y llanamente lo que se ha hecho es orillar de manera consciente y asumida, véase los informes al respecto, el cumplimiento de la Ley, de norma de rango superior, obviando su mandato. La Disposición Transitoria Cuarta , aplicable al caso, a los supuestos de planes e instrumentos en curso de aprobación, prevé que "Las determinaciones de los Planes y restantes instrumentos de ordenación urbanística a que se refiere el apartado anterior deberán ajustarse plenamente a la presente Ley en lo que se refiere al régimen urbanístico del suelo y la actividad de ejecución". Se ha incumplido, por tanto, un norma imperativa de carácter obligatorio, sustraída a la discrecionalidad del planificador; en este caso, como se ha indicado se ha obviado absolutamente, de manera deliberada, basta leer la contestación del Ayuntamiento a la Alegación nº 2 al acuerdo plenario de 16 de junio de 2006; con quebranto de principios básicos en cualquier orden jurídico, art. 9 CE , creando artificialmente una inseguridad que no puede tener amparo jurídico, creando la apariencia equívoca de determinaciones de naturaleza reglamentaria vigentes destinadas a ordenar y desarrollar urbanísticamente el municipio de Guillena, de obligada observancia para particulares y poderes públicos, consciente de que la falta de adaptación a la Ley 7/02 , en los términos vistos, en no pocos casos, a pesar de su obligado cumplimiento por los organismos públicos llamados a aplicarlas, serían contraria a la Ley.

El supuesto que nos ocupa es de todo punto distinto al que prevé la Disposición Transitoria Primera, cuando prevé que "Desde la entrada en vigor de esta Ley serán de aplicación íntegra, inmediata y directa, cualquiera que sea el instrumento de planeamiento que esté en vigor y sin perjuicio de la continuación de su vigencia, los títulos II, III, VI y VII de esta Ley", puesto que es la propia Ley la que está estableciendo el nuevo régimen jurídico en los términos que vemos, respecto de los planes en vigor; no existe contradicción alguna entre la Ley 7/02 y las disposiciones de carácter general previstas en el planeamiento general, en tanto que es la Ley quien se ocupa de sustituir la normativa recogida en los planeamiento vigente por las innovadas por la propia LOUA. No se incumplen las determinaciones de los planes vigentes, simplemente por mandato legal, mutatis mutandi, han sido derogados y sustituidos por la nueva normativa. En cambio, dicha sustitución no se produce, no se puede producir, respecto del planeamiento en elaboración, no puede sustituirse lo que no existe, de ahí la exigencia de ajuste pleno, la obligación de plasmar dicha adaptación en lo previsto, en los títulos indicados, en el planeamiento que se está elaborando. Al no hacerlo, se produce inseguridad jurídica, prohibida art. 9.3 de la CE , y contradicciones irresolubles, en tanto que obligado a cumplir el planeamiento conforme a disposición de carácter general que es, este resulta contrario a la ley superior jerárquicamente, creando situaciones de imposible resolución.

Todo lo cual nos ha de llevar a estimar la pretensión actora, sin necesidad de entrar en otras consideraciones

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Finalmente, el fundamento jurídico cuarto de la sentencia justifica la imposición de costas a las demandadas del siguiente modo:

(...) CUARTO: Ha de imponerse las costas a la parte demandada, puesto que ha de reputarse temeraria, a los efectos del artº 139 de la LJ , la conducta procesal en defensa de la resolución recurrida, en tanto que como ya se ha hecho mención omite contestar sobre motivos concretos opuestos con relevancia en la legalidad de dicha resolución, y respecto del concreto motivo que se acoge a los efectos de estimar la demanda, se limita básicamente a remitirse a lo acordado en la resolución recurrida

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Ese pronunciamiento sobre costas fue aclarado por auto de 4 de octubre de 2008 en el sentido de que su imposición recaía sobre ambas administraciones demandadas.

Notificados a las partes la sentencia y el auto de aclaración, la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Guillena presentaron ante la Sala de instancia sendos escritos solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de fecha 17 de octubre de 2008, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal.

La representación del Ayuntamiento de Guillena formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 17 de diciembre de 2008 en el que aduce cinco motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. El enunciado de tales motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción de los artículos 117.3 y 118 de la Constitución, 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 28 y 103 de la de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ya que la aprobación del instrumento impugnado tiene por objeto el cumplimiento de la sentencia de la propia Sala que previamente había declarado la nulidad del Plan General de Guillena.

2. Infracción de los artículos 1.4 del Código Civil, 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 9 de la Constitución, por la falta de proporcionalidad de la nulidad acordada en la sentencia de instancia frente a la posibilidad de haber anulado concretas determinaciones afectantes a la zona controvertida y manteniendo la validez del Plan General para el resto del territorio municipal.

3. Infracción del artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , insistiendo en el argumento de la falta de proporcionalidad de la sentencia recurrida al declarar la nulidad de Plan General de todo el territorio por infracciones o defectos que solo afectarían a una porción territorial concreta.

4. Infracción del artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues el Ayuntamiento de Guillena no actuó en fraude procesal sino siguiendo las indicaciones de la Junta de Andalucía para subsanar los defectos formales apreciados en la sentencia de 20 de septiembre de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo 850/2001 y acumulado 941/2001, aplicando estrictamente la Disposición Transitoria Primera en relación con la Segunda, apartado 2, de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía .

5. infracción del artículo 139 de la de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al no existir mala fe o temeridad por parte del Ayuntamiento que le hagan acreedor de la condena en costas contenida en la sentencia.

Termina el escrito solicitando que se declare haber lugar al recurso de casación interpuesto, casando la sentencia recurrida y la sustituya por otra por la que se acuerde "la inadmisión de la demanda, declarando la plena legalidad y validez de la resolución impugnada".

El Letrado de la Junta de Andalucía formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado con fecha 22 de enero de 2009 en el que aduce cuatro motivos de casación, los dos primeros al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los otros dos por el cauce del artículo 88.1.d/ del a misma Ley . El resumen de tales motivos es el que sigue:

1. Infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al incurrir la aquí recurrida en incongruencia interna cuando rechaza la causa de inadmisibilidad respecto del acto combatido, del que había reconocido que daba pleno cumplimiento a la sentencia de 20 de septiembre de 2005 que anulaba el Plan General de Guillena, para afirmar al propio tiempo que el acto de aprobación objeto del recurso "...posee sustantividad e independencia propias distinta del anulado".

2. Infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incurrir la sentencia aquí recurrida en un defecto de motivación causante de indefensión, vulnerando los artículos 120.3 de la Constitución y 208 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y ello porque la sentencia reprocha al Plan, de manera abstracta, la generación de inseguridad jurídica, sin especificar las determinaciones que pudieran adolecer de ese defecto. Tal abstracción del razonamiento impide a la Junta de Andalucía rebatir el contenido de la sentencia, al desconocerse el sustrato y la carga argumental que sustentan el fallo.

3. Infracción de los artículos 9.3 de la Constitución y 62.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, así como la jurisprudencia que recuerda la moderación en la aplicación, en la esfera administrativa, de la teoría jurídica de las nulidades.

4. Infracción de su artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en relación con los artículos 9.3 y 24 de la Constitución, en lo relativo a la imposición de costas a las Administraciones demandadas.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que, estimando los motivos primero y segundo, case y anule la sentencia recurrida y declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, o, subsidiariamente, estimando el motivo tercero, desestime dicho recurso confirmando la conformidad a derecho del acto impugnado; o subsidiariamente, estimando el motivo cuarto, deje sin efecto el pronunciamiento relativo a la condena en costas.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 27 de febrero se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 15 de abril de 2009 se acordó dar traslado de los escritos de interposición a la representación de la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición.

La representación de D. Agapito presentó escrito con fecha 3 de junio de 2009 en el que formula alegaciones en contra de los motivos de casación aducidos y termina solicitando la desestimación del recurso de casación con imposición de costas a la parte contraria.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 16 de noviembre de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones (recurso de casación nº 5883/2008) se examinan de forma conjunta los recursos de casación interpuestos por la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Guillena contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, 9 de septiembre de 2008 (recurso 772/2006 ) -seguida de auto de aclaración de 4 de octubre de 2008- en la que, estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Agapito , se anula la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana del municipio de Guillena adoptada por resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Sevilla de 7 de julio de 2006, con imposición de las costas procesales a ambas Administraciones demandadas.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo y consiguiente anulación del Plan General impugnado, así como la imposición de las costas procesales a las Administraciones demandadas.

Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos, aunque, ya de entrada, rechazaremos el motivo tercero de los alegados por la Junta de Andalucía y los motivos segundo y tercero del escrito Ayuntamiento de Guillena.

En lo que se refiere al recurso de la Junta de Andalucía, aunque en el enunciado del motivo tercero se alega, según vimos, la infracción de los artículos 9.3 de la Constitución y 62.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, así como la jurisprudencia que recuerda la moderación en la aplicación, en la esfera administrativa, de la teoría jurídica de las nulidades, el ulterior desarrollo del motivo de casación se olvida de dicho enunciado e inmediatamente pasa a reprochar a la sentencia de instancia la interpretación que en ella se hace de los preceptos de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía , y, en particular, que la decisión de la Sala de instancia se haya basado en la falta de adaptación del instrumento aprobado a dicha Ley autonómica, que venía exigida, según declara la sentencia, por su disposición transitoria cuarta .

Es sabido que el artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción condiciona la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a la concurrencia de una exigencia procesal: que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Pues bien, en el caso examinado, la invocación que en este tercer motivo se hace de los artículos 9.3 de la Constitución y 62.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, así como la jurisprudencia que recuerda la moderación en la aplicación de la teoría jurídica de las nulidades a la esfera administrativa, reviste un carácter meramente instrumental, pues el núcleo de la controversia abordada en la sentencia se centra en la interpretación y aplicación de la disposición transitoria cuarta de la Ley autonómica Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía, y, paralelamente, la exclusión de las disposiciones transitorias primera y segunda de dicha Ley; de manera que la referencia a aquellas normas de derecho estatal y a la jurisprudencia que se citan como infringidas no tiene otra finalidad que la de intentar sortear el obstáculo procesal contenido en el mencionado artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Por ello, el motivo de casación debe ser rechazado.

En los motivos segundo y tercero del escrito del Ayuntamiento de Guillena se denuncia, con distintas formulaciones pero con la misma línea argumental de impugnación, la vulneración del principio de proporcionalidad, al haberse declarado la nulidad del Plan General de todo el territorio por infracciones o defectos que solo afectan a una zona, en lugar de haber anulado las concretas determinaciones afectantes a la zona controvertida manteniendo su validez del planeamiento para el resto del territorio municipal.

Aparte de que en el desarrollo de estos dos motivos no se corresponde con el contenido de la sentencia, pues ésta estima el recurso por falta de acomodación del Plan General a la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía, incumpliendo con ello la disposición transitoria cuarta de dicha Ley, y no por advertir en el instrumento de planeamiento defectos referidos a algún ámbito territorial determinado, sucede que la cuestión que se suscita en estos dos motivos de casación no fue planteada en la instancia por ninguna de las demandadas. Pues bien, en el recurso de casación no cabe introducir cuestiones jurídicas que no hayan sido planteadas ni debatidas en la instancia, esto es, "cuestiones nuevas". Ello comportaría la inadmisión de los motivos del escrito del Ayuntamiento de Guillena aquejados de dicho defecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 93.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por su carencia manifiesta de fundamento; pero dado el momento procesal en que nos encontramos el pronunciamiento no habrá de ser de inadmisión sino de desestimación de tales motivos.

Por seguir un orden lógico, abordaremos ahora el primer motivo del recurso de la Junta de Andalucía, en el que, como vimos, se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia alegando que la sentencia de instancia incurre en incongruencia interna cuando rechaza la causa de inadmisibilidad respecto del acto combatido, del que había reconocido que daba pleno cumplimiento a la anterior sentencia que anulaba el Plan General, para afirmar al propio tiempo que el instrumento impugnado "posee sustantividad e independencia propias distinta del anulado".

Sucede que idéntico instrumento de ordenación había sido anulado por sentencia de la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 20 de septiembre de 2005 (recurso contencioso-administrativo 850/01 y acumulado 941/01), que devino firme en virtud de sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 23 de febrero del 2010 (casación, 215/2006 ) que declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra aquélla. En aquel proceso anterior se abrió pieza separada de ejecución provisional, en la que por auto de 28 de mayo de 2008 se acordó el archivo, por pérdida de objeto, al considerar la Sala de instancia que la sentencia quedaba cumplida con el acuerdo de 7 de julio de 2006, que constituye, como ya sabemos, el objeto del recurso del que procede esta casación que ahora nos ocupa.

La Letrada de la Junta de Andalucía sostiene que, como el asunto ya había sido resuelto por aquella sentencia anterior, cualquier problema relacionado con su ejecución debía ser resuelto como incidente de ejecución de dicha sentencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 103 de la de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, y en ningún caso a través de un proceso nuevo, no siendo admisible, por tanto, un litigio autónomo. Para respaldar ese planteamiento cita sentencias de este Tribunal Supremo de 23 de enero de 1989 y 17 de noviembre de 2000 .

El motivo de casación no puede ser acogido.

Por lo pronto, no es cierto que la existencia de una anterior sentencia anulatoria del Plan General excluya de manera absoluta la posibilidad de que el nuevo Plan aprobado sea objeto de impugnación en un proceso autónomo. Ciertamente, la nulidad del nuevo Plan podrá pedirse como incidente de ejecución de la anterior sentencia, al amparo de lo previsto en los apartados 4 y 5 del artículo 103 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; pero también en un proceso autónomo, siendo esto último lo procedente cuando se aducen otras causas de nulidad además de la referida al intento de eludir la anterior sentencia. Puede verse en este sentido la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2009 (casación 2827/2005 ),

Por otra parte, el planteamiento de la Junta de Andalucía parte de una premisa que es necesario aclarar y matizar. La sentencia de la Sala de instancia de 20 de septiembre de 2005 (recurso contencioso-administrativo 850/01 y acumulado 941/01 ) acordó la anulación del Plan General de Guillena por advertir defectos de carácter adjetivo; ahora bien, dicha sentencia no acordaba ninguna clase de retroacción del procedimiento de tramitación. Tampoco se acordó retroacción alguna en la pieza de ejecución provisional, que fue acordada a condición de que el entonces recurrente prestase una caución que nunca llegó a constituir. Así las cosas, fueron las Administraciones demandadas -ahora recurrentes en casación- las que motu propio entendieron que subsanando los defectos de tramitación apreciados en aquella sentencia - esto es, llevando a cabo una nueva información pública como consecuencia de las modificaciones sustanciales, efectuando la comunicación de las alteraciones a la Consejería de Medio Ambiente, al objeto del mantenimiento o modificación de la Declaración de Impacto Ambiental y, adoptando finalmente un nuevo acuerdo de aprobación definitiva- se procedería a validar el instrumento anulado; y de ello queda reflejo en la resolución administrativa por la que se produjo la nueva aprobación definitiva.

Sin embargo, esa línea de razonamiento parte de un error, pues en el caso de nulidad de instrumentos de planeamiento no hay conservación ni convalidación de trámites, dado que se trata de disposiciones de carácter general, de manera que, a diferencia de lo que sucede con los actos administrativos, el incumplimiento de requisitos formales o procedimentales, lo mismo que la presencia de defectos sustantivos, acarrea su nulidad radical, según dispone categóricamente el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no siendo aplicable lo establecido en los artículos 62.1, 63.2, 64 y 66 de la misma Ley . En este sentido, esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en repetidas ocasiones -sirvan de muestra las sentencias de 13 de diciembre de 2001 (casación 5030/1995 ), 3 de enero de 2002 (casación 4901/1995 ) y 10 de mayo de 2011 (casación 2072/2007 )- que los preceptos contenidos en los artículos 64 y 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , no son de aplicación a las disposiciones de carácter general, que se rigen por lo dispuesto en el artículo 62.2 de esta misma Ley , según el cual los defectos formales tienen carácter sustancial y su deficiencia acarrea su nulidad de pleno derecho.

Y no solo eso. Es enteramente acertado el razonamiento de la Sala de instancia cuando señala que "...el nuevo instrumento de planeamiento posee sustantividad e independencia propia, distinta del anteriormente anulado", añadiendo luego que "...no es posible, desde luego volver a reproducir cuestiones que fueron tratadas y resueltas en los autos a los que se ha hecho referencia y que fueron tratadas en la sentencia de 20 de septiembre de 2005 , y que han quedado pacificadas tras la resolución objeto del presente en ejecución de dicha sentencia y el auto de la Sala referido; pero la sustantividad propia de la nueva resolución y claro está, del nuevo Plan, permite que pueda impugnarse el mismo por todas aquellas causas que resultan ajenas al contenido de la ejecución de la sentencia de 20 de septiembre de 2005 , causas o motivos tanto formales, derivados de los trámites llevados a cabo y a su resultado, como materiales, en este aspecto ha de recordarse que la sentencia no entró sobre el contenido material de un Plan, que ha sido íntegramente reproducido en sus determinaciones con la nueva aprobación definitiva".

Con estos razonamientos, la sentencia recurrida está aplicando el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, expresamente recogido en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no impide, desde luego, suscitar un nuevo proceso contra el acuerdo de aprobación definitiva de un nuevo Plan General anteriormente anulado por motivos formales, más aun cuando, como ocurre en este caso, se había operado entre tanto un cambio normativo que exigía que los instrumentos de planeamiento en tramitación se adaptasen a las nuevas previsiones en lo referente al régimen urbanístico del suelo.

Las mismas razones que hemos expuesto en el fundamento anterior llevan a desestimar también los motivos primero y cuarto del recurso del Ayuntamiento de Guillena.

En el motivo primero de su escrito la representación del Ayuntamiento alega la infracción de los artículos 117.3 y 118 de la Constitución, 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 28 y 103 de la de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, señalando que la aprobación del instrumento impugnado tiene por objeto el cumplimiento de la sentencia de la propia Sala que anteriormente había declarado la nulidad del Plan General de Guillena. Y en el motivo segundo se alega la infracción del artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aduciendo el Ayuntamiento que el acto impugnado fue dictado con la única y exclusiva finalidad de cumplir con la anterior sentencia, lo que determinaría que las peticiones deducidas en la demanda debieron haberse suscitado a través del incidente de ejecución, considerando un fraude procesal acudir a un nuevo recurso contencioso. Ya hemos explicado que no es así, y por ello nos remitimos a lo razonado en el fundamento anterior.

Tampoco puede ser acogido el motivo segundo del escrito de la Junta de Andalucía, en el que, al amparo del art. 88.1.c/ de la de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia -se citan como vulnerados los artículos 120.3 de la Constitución y 208 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - por incurrir la sentencia recurrida en un defecto de motivación causante de indefensión. Señala el Letrado de la Junta que la sentencia reprocha al Plan, de manera abstracta, la generación de inseguridad jurídica, sin especificar las determinaciones que pudieran adolecer de ese defecto y que tal abstracción del razonamiento impide a la Junta de Andalucía rebatir el contenido de la sentencia, al desconocerse el sustrato y la carga argumental que sustentan el fallo.

Pues bien, como ya hemos anticipado, el motivo no puede ser acogido.

Sucede que la razón de la decisión está explicada con suficiente claridad en la sentencia: los autores del planeamiento han eludido de manera consciente la obligación de que el Plan se ajuste en determinados aspectos a la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía, tal y como venía exigido por la disposición transitoria cuarta.2 de dicha ley autonómica, de la que resulta que las determinaciones de los Planes y restantes instrumentos de ordenación urbanística en los que al momento de entrada en vigor de la Ley hubiera recaído la aprobación inicial debían ajustarse plenamente a dicha Ley en lo que se refiere al régimen urbanístico del suelo y a la actividad de ejecución. El régimen urbanístico del suelo y la actividad de ejecución se encuentran regulados en los títulos II (artículos 44 al 68 ) y IV de la citada Ley 7/2002 ; y su incumplimiento, por falta de acomodación del Plan General a ellos, había sido aducido en la demanda, hasta el punto de que la sentencia lo examina con carácter preferente afirmando que por ello se hace innecesario entrar en el resto de las cuestiones y argumentos de impugnación.

En todo caso, hubiera correspondido a las Administraciones demandadas -ahora recurrentes en casación- justificar que el Plan aprobado se acomodaba a la Ley 7/2002 en lo relativo al régimen del suelo, lo que verdaderamente hubiera resultado una casualidad al ser el instrumento aprobado reproducción del anteriormente anulado, y, por tanto, anterior a dicha ley. Podría haberse entendido que el ajuste del Plan al nuevo régimen legal se produce casi de manera automática, por las previsiones de la disposición transitoria primera de la propia Ley 7/2002 ; pero la Sala de instancia rechaza expresamente que esa otra disposición transitoria sea aplicable al caso, siendo esta una interpretación que no puede ser revisada en casación al tratarse de normas de procedencia autonómica.

Por último, los motivos de casación cuarto de la Junta de Andalucía y quinto del Ayuntamiento de Guillena, que se formulan con carácter subsidiario, para el caso de desestimación de los anteriores, se dirigen a combatir la condena en costas que la sentencia recurrida -aclarada en este punto por auto de 8 de octubre de 2008- impone a las Administraciones demandadas por considerar temeraria la conducta procesal por ellas desplegada en tanto que se abstuvieron de contestar sobre diversos motivos de impugnación aducidos, con relevancia en la legalidad de la resolución impugnada, y respecto del concreto motivo que determinó la estimación del recurso, se limitan básicamente a remitirse a lo acordado en la resolución recurrida.

Estos motivos de casación dirigidos a combatir la condena en las costas del proceso de instancia no pueden ser acogidos, pues es jurisprudencia consolidada la que considera no revisables en casación las apreciaciones de los tribunales de instancia sobre temeridad o mala fe de los litigantes a efectos de condena en costas. Pueden verse en este sentido las sentencias de esta Sala 23 de junio del 2010 (casación 4857/2008 ), 29 de junio de 2010 (casación 6510/2008 ) y 23 de febrero de 2010 (casación 215/2006 ), esta última dictada en asunto en el que también era recurrente en casación el Ayuntamiento de Guillena.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores, los recursos de casación que hemos examinado deben ser desestimados, lo que comporta la imposición de las costas a las recurrentes, por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil quinientos euros (2.500 €) por el concepto de honorarios de defensa de D. Agapito .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,