STSJ Andalucía 1029/2014, 20 de Noviembre de 2014
| Ponente | LUIS GONZAGA ARENAS IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2014:12104 |
| Número de Recurso | 444/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 1029/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANTONIO MORENO ANDRADE
D. JOSE SANTOS GOMEZ
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a veinte de noviembre de dos mil catorce.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número 444/2014 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE CHICLANA DE LA FRONTERA, representado por el Procurador Sr. Martín Toribio, contra la Sentencia de 7 de marzo de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número cuatro de Cádiz dictada en Procedimiento Ordinario num. 714/2011, siendo parte apelada D. Borja, representado por el Procurador Sr. Martínez Guerrero.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Con fecha 7 de marzo de 2014 el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número cuatro de Cádiz dictó Sentencia en el proceso indicado cuyo Fallo es del siguiente tenor: " Que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Borja contra Decreto número 1369, de la Presidencia de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excelentísimo Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, de fecha 07/07/2011, por el que se declara la inadmisibilidad del recurso de reposición interpuesto contra la resolución número 615, de la misma gerencia, de fecha 23/03/2011y Decreto número 615, también de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excelentísimo Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, de fecha 23/03/2011, recaída en expediente sancionador número NUM000 -S debo anular y anuló ambas resoluciones administrativas por no ser conformes a Derecho ".
Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte actora para alegaciones, que evacuó en el sentido de oponerse al mismo.
No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia. CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.
Sostiene la parte apelante que la resolución impugnada vulnera los principios de conservación de acto, seguridad jurídica, tipifica y economía procesal que deben regir el procedimiento sancionador, pues partiendo de que el acto administrativo no es firme ex artículo 73 LJCA, y de la desaparición del PGOU de Chiclana por su anulación en vía judicial, ésta circunstancia sobrevenida no tiene la relevancia pretendida, pues a efectos sancionadores habrá de aplicarse la norma de planeamiento vigente al tiempo en que se produjo la sanción, esto es, el PGOU de Chiclana de la Frontera posteriormente anulado que clasificaba el suelo en que se realiza la construcción como "urbano no consolidado" dentro del Area de Gestión Básica 3.Ar.GB-4 Pinares de Chiclana en la Zona de Ordenanza 3. Residencial unifamiliar en Urbanizaciones, incluída en subzona de Ordenanza 3.8 Urbanizaciones en los Pinares de Chiclana, estando afectada por Red Viaria, áreas que comprendían un ámbito territorial sujeto a un desarrollo que requería para la trasformación del suelo de una actuación urbanística previa sin la cuál no sería autorizable la ejecución de las obras; de modo que concurría el tipo infractor sin perjuicio de que la posterior aprobación del referido acuerdo relativo a las Areas de Gestión habilitara la posibilidad de una solicitud de legalización que no concurría cuando se cometieron los hechos. Adiciona que de aplicarse las NNSS de planeamiento municipal de 18 de septiembre de 1987 la clasificación del suelo sería de "No Urbanizable no Especializado A.D. 4/10 ", en el que se excluyen actuaciones como la de autos en atención a la superficie mínima de parcela y del uso residencial ex artículo 50 LOUA, dándose por tanto el mismo tipo infractor sancionado. Y concluye a partir de lo anterior que no resulta controvertida la debida tipificación de la actuación ejecutada sin atender a la legalidad vigente y sin licencia; y que esta Sala y Sección se ha pronunciado recientemente en el sentido expuesto ante un caso igual al de autos. Añade al respecto de los hechos nuevos suscitados por la parte actora en conclusiones que la norma vigente actualmente en Chiclana son las NNSS de Planeamiento municipal de 18 de septiembre de 1987, si bien debido a la anulación del PGOU ha sido necesario aprobar unas Normas Sustantivas que suspenden la aplicación de aquellas NNSS en algunas áreas que no afectan a este supuesto, añadiendo que en todo caso dicha circunstancia podría resultar relevante para la resolución de la restauración de la legalidad urbanística pero no para un expediente como el de autos de naturaleza sancionadora.
La parte actora reproduce en primer término los razonamientos de la Sentencia de instancia en lo que respecta a la admisibilidad del segundo recurso de reposición deducido ante el Ayuntamiento y a la nulidad de la resolución sancionadora al adoptarse en aplicación de un planeamiento anulado judicialmente. Se refiere seguidamente a que su recurso se basaba, entre otros motivos de nulidad, en el giro inesperado producido en sede de recurso de reposición pues terminó imponiendo una sanción por obras en suelo urbano no consolidado del artículo 219 LOUA cuando el expediente se había iniciado por obras en reserva para dotaciones del artículo 220 LOUA, sin dar la oportunidad de alegar frente a la nueva imputación de hechos; y que ahora en sede de apelación se pretende aplicar un planeamiento (NNSS de 1987 y la clasificación de suelo no urbanizable que en ella se contempla) que ni siquiera estaba en vigor al tiempo de cometerse la infracción -habiendo cobrado vigencia tres años después- y que es manifiestamente inadecuado e inadaptado a la realidad y la legislación de aplicación, no siendo posible la convalidación del acto sancionador y siendo la única solución posible la incoación de un nuevo expediente sancionador. Entiende que sin un planeamiento en que integrar los tipos específicos de los artículos 212 y ss LOUA los hechos sólo podrían subsumirse en el tipo básico del artículo 207.3.a) de esa Ley referido al hecho de construir sin licencia con independencia de la clasificación urbanística del suelo, siendo la sanción posible equivalente a 4.499,50 euros (nada que ver con la resultante de la aplicación del plan anulado) ante la falta de concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Razona que es errónea y responde a una pura conjetura la premisa de la apelante de que la sanción sería la misma con el Plan anulado que con las NNSS de 1987; a tal efecto, y en relación con la nueva tipificación y calificación de los hechos producida en la resolución de reposición, mantiene que los argumentos impugnatorios frente a éstos habrían sido diferentes, en particular: habría acreditado que en el lugar de las obras se estaban otorgando licencias de edificación, por lo que el único reproche posible sería el no haberlas pedido y los hechos serían subsumibles en el artículo 207.3.a) LOUA; los terrenos estarían sujetos al régimen de suelo urbano no consolidado incluído en ámbito de áreas de reparto en los que no se delimitan ni prevén como necesarias unidades de ejecución; el artículo 219 LOUA resultaba inaplicable teniendo en cuenta que las obras no contradecían las determinaciones de la ordenación urbanística aplicable al respetar los parámetros de uso, parcela mínima, altura, edificabilidad, ocupación y retranqueo del plan anulado, y que existía sobre los terrenos una ordenación pormenorizada integrada -junto al artículo 55.2 LOUA- por el artículo
10.10 de las NNUU del PGOU de 2007, por la ficha urbanística contenida en el Anexo nº 1 de dicho PGOU y por la Ordenanza municipal reguladora del proceso de ejecución urbanística en las Areas de Gestión básica de 31 de enero de 2007, no existiendo por tanto problema alguno para localizar los parámetros urbanísticos de aplicación y analizar su compatibilidad con las obras ejecutadas, habiendo aprobado el Ayuntamiento de Chiclana esta Ordenanza para la legalización de las edificaciones preexistentes y el otorgamiento de nuevas licencias aun cuando no se hubieran realizado las obras de urbanización, como ocurrió para determinadas obras incluso dentro del miso área de gestión básica 3-ARGB-4 "Pinares de Chiclana". Insiste en que en todo caso no es este el momento para alegar y probar estos extremos pues ello sería contrario al carácter revisor de esta jurisdicción cuyos Tribunales no pueden sancionar, al corresponder esa potestad a la Administración a través del correspondiente procedimiento que respete los principios esenciales del artículo 24 CE . Añade por último que la Sentencia de esta Sala invocada de contrario no se aplicable a nuestro caso pues se refiere a obras que datan de 2006 cuando ni siquiera existía la Ordenanza municipal antes citada, y no consta que se refiera a un procedimiento en que se haya modificado la tipificación y calificación jurídica de los hechos en sede de recurso de reposición, circunstancia que en nuestro caso privó al recurrente de una instrucción con todas las garantías y en particular de un trámite de audiencia para que pudiera alegar lo que a su derecho conviniese, habiendo dispuesto de la posibilidad de alegar frente a la imputación de la infracción del artículo 220 LOUA pero no frente a la del artículo 210 LOUA.
Como pone de relieve la resolución impugnada son dos los actos administrativos impugnados a través de este proceso:
-
el ...
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