STS 1128/2011, 3 de Noviembre de 2011

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó a los acusados Isidoro (alias " Perico "), Agueda , Gabriela , Santiago , Dionisio , Nemesio y Ezequias , como autores responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en concreto, cocaína, imponiendo al primero de los reseñados la pena de cinco años de prisión, multa y accesorias, y al resto tres años nueve meses de prisión, multa y accesorias legales.

RECURSO DE Nemesio

El primer motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas recogido en el art. 18.3 C.E . y postula la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en los Autos judiciales de 28 de diciembre de 2.009, 19 de enero de 2010 y 27 de enero de 2010, nulidades radicales que expandirían sus efectos a todas las pruebas que pudieran traer causa directa o indirecta de las mismas.

A pesar de que el motivo se refiere a los tres Autos mencionados, el desarrollo de la censura únicamente se centra en el primero de ellos, que fue el inicial, al que reputa falto de la necesaria motivación que justifique el sacrificio del derecho constitucional del afectado por la medida, que fue el coacusado Isidoro ( Perico ), cuya observación telefónica y los datos obtenidos de ese modo, dieron lugar a sucesivas intervenciones en cadena de las líneas de otros acusados de las que se obtuvieron datos que fueron valorados por el Tribunal como pruebas incriminatorias contra el ahora recurrente.

Es suficientemente conocida la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo sobre los requisitos que deben ser respetados inexcusablemente para que la observación telefónica autorizada por el Juez en el seno de un proceso penal sea considerada legítima desde la perspectiva constitucional y desde la de legalidad ordinaria.

Así, y de entre los numerosísimos precedentes jurisprudenciales de esta Sala de casación que abordan y analizan en concreto la inexorable exigencia de la motivación de los Autos habilitantes, reseñaremos la STS de 7 de julio de 2011 , en la que señalábamos que la resolución judicial que sacrifica el derecho al secreto de las comunicaciones debe estar inexcusablemente motivada, es decir, justificada en virtud de datos concretos, objetivos y eventualmente verificables que permitan al Juez formar un juicio crítico sobre la razonable posibilidad de que la persona cuya intervención telefónica se solicita, pudiera estar cometiendo un concreto delito grave. No valen a estos efectos, meras sospechas meramente especulativas o golpes de intuición sin base material.

Así se expresa en una nutridísima producción jurisprudencial de la que, a mero título de ejemplo podemos citar la STS de 28 de julio de 2.009 en la que establecíamos que una medida restrictiva de un derecho constitucionalmente consagrado y específicamente tutelado por la Norma Básica como el de la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones, sólo puede considerarse legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si la resolución que la adopta expresa las razones que la justifican, consignando los motivos que avalan la restricción del derecho, en relación con la finalidad perseguida, aportando los datos necesarios para que pueda llevarse a cabo el juicio de proporcionalidad y necesidad de la medida. Esta inexcusable necesidad de justificar el sacrificio del derecho fundamental requiere que la resolución judicial que así lo decide esté rigurosamente fundada, explicitándose en la misma las razones fácticas y jurídicas que la sostienen, de suerte que no existirá motivación suficiente si en la resolución judicial que autoriza la intromisión en el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones no constan los hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión del investigado con el mismo " ( STC de 27 de septiembre de 1.999 y STS de 23 de julio de 2.001 ).

Así, pues, cabe afirmar que el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación.

A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación . El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea "fundada" , es decir, apoyada en datos concretos y objetivos , por mínima que sea su entidad , que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de "formar criterio" y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fé (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece.

El juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida limitativa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que resulten afectados por la medida y el delito investigado, para analizar ulteriormente si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida -la averiguación de un delito- y el sujeto afectado por ésta -aquél de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado- es un antecedente lógico del juicio de proporcionalidad (por todas SSTC 299/2000 y 14/2001 ). La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en los indicios o las sospechas fundadas, concepto en el que no encuentra cabida circunstancias meramente anímicas sino que precisa necesariamente un sustento en datos objetivos susceptibles de control por terceros -lo que exige de forma imperativa su accesibilidad- y dotados de significación suficiente para proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y caso Ldi) las sospechas deben anclarse en "datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer está cometiendo o ha cometido una infracción grave ". En la misma línea se desenvuelve el artículo 579 L.E.Cr . al reseñar que la intervención u observación telefónica se funda en la existencia de "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa (579.1) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 ). De esta forma se intenta evitar la legitimación de las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad general de despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de este modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/99 y 171/99 )" (véanse también, con el mismo sustancial contenido , las SSTS de 13 de mayo y 3 de junio de 2009 y 4 de mayo de 2.011 ).

Reitera la sentencia -últimamente citada- que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( sentencias 1240/1998, de 27 de noviembre , 1018/1999, de 30 de septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos. No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial, máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada, y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario. Añadíamos que cuando se trata de resolver sobre la solicitud policial de intervención telefónica, o de cualquier otra medida que afecte a los derechos fundamentales o libertades básicas de las personas, la Autoridad Judicial se encuentra en la inexcusable obligación de ponderar los indicios que le proporciona la Policía, analizándolos con sentido crítico y efectuando una valoración de los mismos presidida por la racionalidad a fin de determinar si los datos aportados justifican el juicio de necesidad de adoptar la medida interesada como medio de investigación de un probable delito grave.

El Auto del Juez de Instrucción que autoriza la observación de la línea telefónica utilizada por " Perico " y del que el recurrente sostiene carece de motivación o justificación, viene precedido por Oficio Policial en el que se pone en conocimiento del Juez -del que se solicita la medida-, que se recibió información acerca de un individuo de nacionalidad colombiana al que apodan " Perico ", que vive en la CALLE000 nº NUM000 junto con su mujer y al menos un hijo. El mismo rondaría los cincuenta años, 1,75 de altura, moreno y con bigote.

" Perico " se dedicaría a la venta de cocaína, la cual sería distribuida por él mismo y por un grupo de varias personas que "trabajarían" para él. A su vez " Perico " obtendría la droga de un grupo de origen colombiano que introducirían con frecuencia cocaína en la isla de Ibiza.

Con estos datos, y al objeto de verificar esta información, se han efectuado una serie de vigilancias en torno al portal nº NUM000 de la CALLE000 de Ibiza , por parte de los funcionarios adscritos a este Grupo con carnets profesionales NUM008 y NUM009 .

En estas vigilancias se ha podido observar como un varón cuya descripción coincide plenamente con la de " Perico " sale en diversas ocasiones del portal dirigiéndose siempre a un aparcamiento público ubicado en la Avda. Ignacio Wallis de Ibiza. Durante el trayecto toma de forma evidente medidas de seguridad mirando constantemente hacia atrás y deteniéndose en escaparates de comercios aprovechando el efecto espejo de los mismos para observar lo que pasa a sus espaldas. Una vez llega al parking de la Avda. Ignacio Wallis permanece en actitud de espera haciendo uso de un teléfono móvil, contactando posteriormente con otro individuo y dirigiéndose ambos a un lugar recóndito del aparcamiento . Tras permanecer breves instantes, el otro individuo abandona apresuradamente el lugar adoptando medidas de seguridad, mientras que " Perico " se dirige hasta su domicilio observándose cómo introduce dinero en el bolsillo de su pantalón . Por ello, dada la experiencia de los funcionarios actuantes en este tipo de vigilancias, se sospecha que " Perico " ha efectuado una entrega de droga al otro individuo.

En otras vigilancias efectuadas por los mismos funcionarios, se ha podido observar como en horario de tarde acuden al menos ocho personas al portal pulsando en el portero automático el botón perteneciente al piso NUM001 , puerta NUM001 , preguntando por " Perico " , tras lo cual alguien les abre la puerta y se introducen en el portal, abandonando posteriormente el inmueble transcurrido un breve período de tiempo , sospechándose que estas personas acuden al domicilio de " Perico " para adquirir sustancias estupefacientes. No obstante, se optó por no efectuar cacheos para verificar si esas personas portan droga en el momento de abandonar el domicilio, ya que de estas actuaciones podría ser informado " Perico " y podría dar al traste con la investigación iniciada.

También son evidentes las medidas de seguridad adoptadas por " Perico " en torno a su domicilio, ya que antes de introducirse en el mismo da rodeos sin sentido observando todo lo que ocurre a su alrededor.

En el dispositivo de vigilancia efectuado el pasado 22 de diciembre pudo observarse como " Perico " salía de su portal y se introducía en un turismo Renault Clio con matrícula UQ....QQ que se encontraba estacionado en la calle Arquebiste Cardona, de Ibiza, siendo el titular del mismo Isidoro , nacido en Sevilla Valle (Colombia) el 02/12/1959, hijo de Alvaro y Dunia, con NIE NUM002 y con domicilio en la CALLE000 número NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM001 de Ibiza, estableciéndose de este modo la identidad del tal " Perico ".

Profundizando en la investigación con los datos obtenidos, se pudo averiguar que el domicilio de Isidoro , alias " Perico ", es propiedad de Amparo , la cual posee antecedentes por Blanqueo de Capitales . Amparo es a su vez la esposa de un conocido traficante de drogas de la isla de Ibiza llamado Nazario , constándole al mismo los siguientes antecedentes:

- 24/05/2009 detenido por Homicidio Doloso.

- 15/07/2009 detenido por Tráfico de Drogas.

- 09/06/2006 detenido por Blanqueo de Capitales.

- 24/01/2005 detenido por Tráfico de Drogas y Contrabando.

- 24/06/1989 detenido por Tráfico de Drogas.

De ahí que los encargados de la investigación barajen la posibilidad de que la relación entre Nazario y Isidoro no sea casual y motivada únicamente por el arrendamiento del piso, sino que detrás de ello pudiera existir una relación derivada de las actividades de tráfico de drogas de ambos, a pesar de que Nazario se encuentre actualmente ingresado en la prisión de Ibiza, si bien hasta el momento no se dispone de datos que corroboren tal extremo.

Dadas las dificultades que entrañan las vigilancias sobre este individuo, se hace de todo punto imprescindible proceder a la intervención de las líneas telefónicas utilizadas por el mismo, ya que las personas dedicadas a estas actividades suelen utilizar los teléfonos móviles para contactar con los proveedores de droga, con los clientes, para pactar precios, establecer citas, y demás actividades similares relacionadas con el tráfico. Igualmente sería una herramienta fundamental para lograr la identificación de las demás personas implicadas, así como para conocer el modus operandi para la introducción de la droga en Ibiza y los lugares de ocultación de las mismas.

De lo hasta aquí expuesto pueden extraerse ya algunas conclusiones: en primer lugar, que las intervenciones telefónicas solicitadas no tenían una finalidad de prospección, sino que se dirigían a la indagación de una actividad delictiva concreta y determinada cual era el tráfico de drogas.

Segunda: Que dicha medida venía precedida de una investigación sobre el sospechoso que vino efectuándose mediante seguimientos, observaciones personales y otras clases de pesquisas. No se trató de "buscar un atajo" para evitar el esfuerzo del trabajo "a pie de calle" sino de continuar las investigaciones para verificar las sospechas solventes derivadas del trabajo previo, una vez que éste hubiera progresado hasta un punto que no pudiera continuarse con esos métodos de investigación, que, por otra parte, pudieran ser fácilmente advertidos por el observado y frustrar la operación en su conjunto, con lo que se satisface el requisito de "necesidad".

El Oficio Policial aporta al Juez datos elocuentes y suficientemente concretos que permiten sustentar la sospecha fundada de que " Perico ", podría estar dedicándose a la venta de drogas.

Estos datos o elementos indiciarios objetivos permiten al Juez realizar una valoración de los mismos y sustentar en ellos la racional posibilidad de que el investigado esté realizando actividades delictivas de tráfico de drogas, de suerte que tales elementos indiciarios desvirtúan y anulan la crítica de que la resolución del Juez esté fundamentada en simples corazonadas sin base indiciaria alguna y que, por ende, se trate de una decisión viciada de arbitrariedad.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se formula al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y 852 de la L.E.Cr., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la defensa del art. 24.2 de la Constitución.

Se articula la censura casacional "partiendo, en primer lugar, del supuesto de que la Sala aprecie que la intervención telefónica efectuada a partir del auto judicial de 28 de diciembre de 2009 y las realizadas posteriormente como consecuencia directa de esa intervención inicial, han vulnerado el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y por tanto no son admisibles como única prueba de cargo existente contra mi representado".

La desestimación del motivo precedente implica la desestimación de este reproche que, además, alega que en todo caso, las conversaciones intervenidas no constituyen prueba de cargo de los hechos que se imputan al recurrente. Ha de subrayarse que el contenido de las conversaciones grabadas entre el recurrente y Isidoro ( Perico ) deben ser interpretadas en su propio contexto: se interceptaron a " Perico " conversaciones con otros interlocutores del siguiente tenor: "me preparas 15 anzuelos -folio 295-; estoy en San Antonio, voy pa allá con la moto ... mírame 2 -folio 296-, ... prepárame five 5 .... porque le voy a meter un poquito pa sacarme yo algo -folio 297-; Ehh .... me llevaré uno normalito ... te lo dejaré pagado ... en el parking donde siempre - folio 298-; vengo a buscar las empanadas, sí cinco, ahí en el parking -folio 310-; nos vemos en el parking en diez minutillos, vale, vale, serán cinco -folio 301-; por si me podías hacer el favor de darle al Petiso dos para que me los traiga aquí a la tienda .... luego te llevo el dinero yo, que tengo que ir al Banco -folio 302-; pa coger los cinco trajes esos .... nos vemos en el parking -folio 303-".

Resulta ilustrativo y elocuente la variedad de artículos que se solicitan de " Perico ": anzuelos, empanadas, trajes sin que exista indicio alguno de que aquél se dedicara a ninguna actividad relacionada con estos objetos que se le solicitan. Y también la continua referencia a las citas en el parking, donde la policía había observado los encuentros de Perico con otras personas "en un lugar recóndito" intercambiando algo por dinero en billetes que el citado se guardaba en el bolsillo.

No menos relevante resulta la declaración sumarial del coimputado Dionisio obrante a los -folios 374 a 376-, los cuales fueron introducidos en el plenario en los términos antes indicados, en la que reconoció ser consumidor de fin de semana de cocaína, siendo su abastecedor desde hace varios meses Isidoro , en cantidad de dos o tres gramos, a razón de 22 ó 23 euros la unidad, los cuales unas veces pagaba y otras le fiaba, reconociendo que el SMS que Perico le envió el día 8 de febrero de 2010 desde el teléfono intervenido, se refería precisamente a una deuda por tal concepto, sin que en el Acto de Juicio se haya tenido la oportunidad de preguntarle por qué realizó esas manifestaciones en fase sumarial, al haberse acogido al igual que el resto de los encausados, a su Derecho Constitucional a no declarar.

También resulta de interés como refuerzo de la actividad delictiva del repetido " Perico " la intervención de otras conversaciones telefónicas con otros coacusados del mismo tenor que las ya mencionadas, así como la incautación en el registro efectuado en su domicilio de casi 78 gramos de cocaína distribuida en varias bolsas y valorada en 4.644,99 euros, así como, diversos instrumentos destinados a la manipulación de la cocaína, tales como, tijeras, brocha, pinzas, 3 básculas de precisión, recortes de bolsas de plástico y un rollo de alambre verde, tres agendas con anotaciones, cuatro teléfonos móviles y 4.690 euros en efectivo y en billetes muy fraccionados.

Es en este escenario, en este contexto, que se han de valorar e interpretar las conversaciones interceptadas entre " Perico " y el ahora recurrente, el cual también fue visto en varias ocasiones, por el agente de la policía nacional NUM008 introducirse en el portal del domicilio de Isidoro , siendo el contenido de las conversaciones interceptadas entre él y Perico del siguiente tenor: "a más de uno le quito el dinero pegándole .... hoy te tengo que arreglar pasta de eso .... quiero que me lleves 15 entradas -folio 325-; buscando a la gente que me debe dinero tío ... en cuanto recupere tu dinero te pago, no te preocupes, que yo no he dejado el dinero colgado, hoy te arreglo la pasta, me deben 1.000 euros tío -folio 326-; dame diez minutos que baje de San Antonio .... pero 5 entradas -folio 327-; mensaje de voz a Perico : "hola soy Nemesio , necesito verte, necesito un montón de entradas por favor, llámame" -folio 328-". Que las "entradas" eran dosis o gramos de cocaína es una inferencia racional y lógica, máxime cuando ninguno de los interlocutores justifica de qué entradas se trataba ni " Perico " se dedicaba a ninguna actividad (digamos espectáculos) propia de la utilización de entradas y se negaron a declarar en el plenario.

En el mismo motivo casacional se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del acusado, ahora recurrente. Aduce éste que la declaración de Hechos Probados relativa al acusado adolece de falta de concreción, al consignar que "Igualmente, los acusados Dionisio y Nemesio .... durante los mismos meses fueron abastecidos de cocaína por Isidoro con destino a su venta a terceros".

Nada tiene que ver el reproche con el derecho a la tutela judicial efectiva, que en ningún caso ha producido indefensión al acusado. La censura podría tener contenido casacional en el marco de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por una hipotética ausencia en el "factum" de los elementos que configuran el tipo penal aplicado, y a ello daremos respuesta en su momento.

Por último, y siempre dentro del motivo segundo, se alega otra infracción constitucional, en este caso la del derecho de defensa por considerar que el cotejo de las grabaciones efectuado por la Secretaria Judicial, sin citar a los letrados de la defensa, vulneraba el derecho de sus defendidos al no poder intervenir en la práctica del mismo.

Tampoco este reproche puede prosperar, porque, como ha establecido esta Sala en numerosas resoluciones, el Secretario Judicial ostenta la fe pública en este ámbito y, por tanto, la correspondencia que afirma entre las conversaciones intervenidas y las transcripciones de las mismas está avalada por esa fe pública que al cotejador judicial corresponde. En todo caso, también hemos dicho reiteradamente, que si la defensa duda de la fidelidad de las transcripciones, siempre podrá instar la audición de las cintas grabadas para verificar esa correspondencia, lo que en este caso no se hizo, siendo así que, por el contrario, las defensas, una vez alzado el secreto del sumario y tuvieron acceso a la totalidad de las actuaciones, no interesaron del Juzgado de Instrucción tal audición, y en el acto del Juicio Oral renunciaron expresamente a la audición de las cintas originales, por lo que en modo alguno les ha sido violentado su derecho de defensa sobre el extremo que ahora se denuncia.

El motivo debe ser desestimado íntegramente.

El motivo tercero se formula por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

Ya las primeras frases del desarrollo de la censura casacional pone de relieve lo improcedente de la reclamación, pues en lugar de argumentar que el "factum" -de inexcusable y total acatamiento exige esta vía casacional- no permite la subsunción de los hechos en el tipo penal aplicado, se dedica a reiterar "que no existe prueba incriminatoria contra Nemesio ....". Alegaciones éstas que están de sobra en esta clase de motivo de casación.

Por lo demás, la declaración fáctica de que el ahora recurrente era abastecido de cocaína por Isidoro para su venta a terceros. Por parca y escueta que sea la descripción del hecho, este constituye sin la menor duda, una de las conductas típicas previstas en el art. 368 C.P ., pues implica necesariamente la posesión de la droga para su transmisión a terceros a cambio de dinero.

El motivo se desestima.

El último motivo se formula con carácter subsidiario por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr . por indebida inaplicación del art. 21 y 66 (atenuante de drogadicción y reglas penológicas), ambos del Código Penal .

El reconocimiento por el mismo recurrente de que en la instancia "no se hizo alusión a la circunstancia atenuante" que ahora se reclama, evidencia que se trata de una cuestión nueva, cuyo conocimiento, análisis y pronunciamiento, se ha hurtado al Tribunal a quo que es el que debería haberla resuelto y no, "per saltum", este Tribunal de casación, al no tratarse de una cuestión nueva de contenido constitucional sino de mera legalidad ordinaria.

En todo caso, la aplicación de dicha atenuante, no tendría necesariamente efectos penológicos, toda vez que, de apreciarse, la pena debería imponerse en su mitad inferior (de 3 a 6 años según el Código vigente al momento de la sentencia, y de 3 a 4 años y 6 meses con el actual art. 368 modificado por la Ley Orgánica 5/2010 ), que es lo que ha hecho el Tribunal sentenciador al imponerle tres años y nueve meses de prisión.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Dionisio

Este coacusado articula un solo motivo de casación contra la sentencia de la Audiencia, en el que alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E . al sostener que no se ha practicado prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan.

Aduce que ninguna de las intervenciones telefónicas grabadas le incriminan, hasta el punto que la sentencia señala que, en realidad al recurrente "..... el contenido de las conversaciones transcritas no son de interés".

Sin embargo, como ya indicábamos con anterioridad, el Sr. Dionisio declaró en fase sumarial que Isidoro le proveía de cocaína desde hacía varios meses, aunque se justificaba en dicha declaración alegando que era para su propio consumo al ser consumidor de fin de semana. Admitió, pues, la recepción reiterada de la droga de la misma persona que abastecía a otros acusados para su venta, pero lo determinante es que la justificación que ofrece no cuenta con sustento probatorio alguno y, por lo tanto, es una simple alegación del acusado sometida a la credibilidad que merezca al Tribunal a quo.

Consta declaración testifical policial que acredita la reiterada presencia del recurrente en el domicilio de Isidoro durante el tiempo que se desarrolló el control de éste. Y consta que en el registro judicialmente autorizado del domicilio del recurrente se intervinieron una bolsa de plástico con recortes circulares, rollo de alambre verde, una lista de personas y cantidades, un bote de éter metálico y otro de plástico, una caja de báscula sin ella con un peso EHM-208; una báscula electrónica con precisión modelo LS 300 con 0,4 gramos que dieron positivo a cocaína en el drogotest.

La valoración unitaria de estos elementos probatorios efectuada por los Magistrados del Tribunal a quo, es racional y acorde a los criterios lógicos, ajena a cualquier indicio de arbitrariedad y, por ello, el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Isidoro , Agueda , Gabriela y Santiago

El primer motivo cuestiona la legalidad constitucional del Auto Judicial inicial por el que se acuerda la intervención de la línea telefónica de Isidoro .

El reproche tiene el mismo sustancial contenido que el formulado por el recurrente Nemesio , que ha sido ampliamente examinado en los primeros FF.JJ. de esta resolución, y a ellos nos remitimos para desestimar el presente.

El segundo motivo se formula al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. y del 5.4 de la L.O.P.J. por considerar que se ha violado el principio constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 de la C.E . y el art. 24.2 de la C.E . del derecho a un proceso justo, al igual que la presunción de inocencia.

De la presunción de inocencia nada se habla, si bien a esta cuestión se dedica el motivo cuarto del recurso común.

La queja de los recurrentes se circunscribe a la falta de motivación de los Autos de prórroga de las intervenciones telefónicas, concretamente las acordadas en los Autos de 27 de enero de 2010 y 15 de febrero del mismo año.

La reclamación carece de fundamento.

El primer Auto citado viene precedido de un Informe Oficial (folios 32 a 36) en el que la Policía da cuenta al Juez de que los datos obtenidos mediante la observación del teléfono de Isidoro ya acordada por aquél, confirman las sospechas de su dedicación al tráfico de drogas, transcribiendo algunos fragmentos de las conversaciones y remitiendo, anexo al Informe, la transcripción del contenido de tales conversaciones, que el Juez ha evaluado y considerado que de ellas se deduce que siguen "subsistiendo los indicios de una posible responsabilidad criminal ..." del investigado por tráfico de droga, y que justifican la prórroga de la medida, remitiéndose expresamente a los Oficios policiales solicitantes de esa prórroga.

Lo mismo sucede con el Auto de 15 de febrero de 2010 en el que, entre otras medidas, el Juez prorroga la observación del teléfono de Agueda , por remisión a la información concreta que le proporciona la Policía en su oficio precedente (F. 122 a 135), en el que pone en conocimiento del Juez los datos obtenidos de las escuchas autorizadas, adjuntando también transcripciones de conversaciones que ponen de manifiesto la más que probable participación de Agueda en la actividad delictiva a tenor del contenido de las transcripciones y que el Juez ha estimado de la suficiente entidad como para prorrogar la medida.

El motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo de casación denuncia que se ha violado el principio constitucional del derecho del art. 24.2 C.E . a un proceso justo y a tener una resolución motivada.

El reproche no se dirige contra la sentencia, sino más bien contra "los Autos de entrada y registro que constan en los folios 191 en adelante, que no motivan los hechos en los que se basan para la concesión del Auto de entrada y registro".

Cabe suponer que el reproche se dirige a la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Isidoro , dado que en los del resto de recurrentes no se llevó a cabo tal actuación, salvo en el de Dionisio que en su recurso impugna esa diligencia.

Pues bien, la situación es la misma que la que se plantea en el motivo anterior. El Juez se remite al Oficio Policial de la Comisaría de Policía de Ibiza, Grupo de Drogas y Crimen Organizado, nº 20878/10 que solicita de la autoridad judicial la entrada y registro del domicilio del matrimonio Isidoro , alias " Perico " y su mujer Dña. Agueda , "a fin de averiguar si en dicho domicilio pueden encontrarse objetos o indicios que puedan servir para el esclarecimiento de un posible delito contra la salud pública, que está siendo investigado".

El Oficio Policial que se menciona en la resolución judicial y que, por remisión, se integra en la misma, recoge datos más que suficientes, obtenidos a través de las intervenciones telefónicas legalmente autorizadas, que abundan en las sospechas fundadas y ratifican y consolidan la sólida y racional presunción de que el investigado y su esposa se dedicaban a la actividad delictiva objeto de investigación.

En consecuencia, no cabe sostener que la resolución judicial de entrada y registro domiciliario carezca de motivación justificativa y, por lo tanto, el motivo debe perecer.

Finalmente se alega la vulneración del principio constitucional del derecho a la presunción de inocencia de la C.E., del derecho a un proceso justo, y a tener una resolución motivada.

El desarrollo del motivo se limita a alegar que no se ha practicado prueba para la acreditación de las ventas realizadas, que es "lo importante" para integrar el tipo penal. Pero ya hemos explicado anteriormente que de las distintas modalidades de la conducta típica que se describen en el art. 368 C.P ., una de ellas es la facilitación o favorecimiento del tráfico de drogas y a este respecto, los elementos probatorios que acreditan la actividad de los acusados, entregando y recibiendo la droga para su difusión, que se describen en la motivación fáctica de la sentencia, no admiten duda.

El motivo se desestima.