STS 330/2011, 4 de Mayo de 2011

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2011:2890
Número de Recurso2582/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución330/2011
Fecha de Resolución 4 de Mayo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil once.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Jesus Miguel , Maribel , Alejo y Avelino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª con sede en Jeréz de la Frontera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Sampere Meneses respecto del acusado Jesus Miguel ; Sra. Garnica Montoro respecto de los acusados Maribel y Alejo y Sra. Montes Agusti respecto del acusado Avelino .

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Jeréz de la Frontera incoó diligencias previas con el nº 3257 de 2.007 contra Jesus Miguel , Maribel , Alejo , Avelino y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª con sede en Jeréz de la Frontera, que con fecha 13 de julio de 2.009 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado: Que en virtud de investigaciones e informaciones, por la sección de investigación antidrogas de la Policía Nacional de esta ciudad, se tuvo conocimiento de que el acusado Jesus Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales, acompañado de otras personas se estaba dedicando al tráfico de estupefacientes. Concretamente la P.N. lleva a cabo una investigación que dura tres meses aproximadamente, en el tercer trimestre del 2007, y en la que se pone de manifiesto propiedades del acusado, la utilización de varios vehículos, la adopción de medidas de seguridad en la conducción, las entrevistas en la Bda. MOPU y de San Telmo con personas que duran escasos minutos, las entregas de algo a las mismas, sin poder interceptar a los presuntos compradores; así como los continuos desplazamientos a un garaje de su propiedad en la Canaleja, donde también tiene una vivienda que está deshabitada, aocmpañado de personas permaneciendo escaso tiempo. El día 8/11/2007 el Policía Nacional nº NUM000 se introduce en el garaje y observa que coge algo de un trastero y se lo entrega a una mujer que no puede ser identificada y conducía el vehículo. Que como consecuencia de tales investigaciones se solicitaron de la Autoridad Judicial autos de intervención sobre las conversaciones telefónicas a los teléfonos móviles pertenecientes a Jesus Miguel , concretamente los móviles NUM001 , NUM002 , y NUM003 lo que se acordó por auto de fecha 19/11/2007, que como consecuencia del resultado de las intervenciones, donde se comprueba la relación del acusado con el también acusado Alejo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se interviene el teléfono NUM011 , por auto de fecha 27/11/2007; en fecha 30/11/2007 se solicita y se acuerda la intervención del teléfono NUM004 del acusado Jesus Miguel ; en fecha 19/12/2007 se dicta auto que acuerda el cese de las intervenciones de determinados teléfonos de los acusados y la intervención del NUM005 y NUM006 de Alejo . En fecha 26/12/2007 se prorroga la intervención del teléfono NUM004 de Jesus Miguel y en fecha 3/01/2008 se acuerda la intervención de los teléfonos NUM007 de Jesus Miguel y el NUM008 de Alejo . Dejando sin efecto el intervenido con anterioridad a éste.

    A través de dichas conversaciones se pudo conocer que ambos acusados realizaban continuas llamadas utilizando en las conversaciones un lenguaje clave, refiriéndose a "las niñas" para nombrar la droga, así a título de ejemplo en conversación de 23/11/2007 folio 50, Alejo en teléfono de Jesus Miguel habla con un tal Bacana y le dice que a las niñas no las dejaron salir, que tenían exámenes, así mismo en fecha 24/10/2007 la acusada Maribel mayor de edad y sin antecedentes penales habla con su hijo Alejo y le dice que le dijo Jesus Miguel , comentándole que estuvo viendo la película y que estaba maluca. Maribel le contesta que no lo puede creer que si no era tan buena como le dijeron y le dice que no; el mismo día una persona le dice a Jesus Miguel que si le puede dar 20, en conversación de 23/12/2007, Maribel habla de nuevo con su hijo sobre un viaje a Málaga y se dice que va a ir con ellos el también acusado Juan Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, igual acontece respecto a un viaje a Madrid según conversación del día siguiente; el día 24/12/2007 en una conversación entre Maribel y Juan Miguel , folio 142, este le alude al papel de aluminio con los posos, las 18.04 que tiene en el vehículo de esta mañana y ella le contesta no me disgustes os dijo que nos fuéramos para Algeciras con eso así mismo le dice Maribel que tenía ahí en las mesas; en el folio 143, Maribel le habla de una redada, en día 28/12/2007 Maribel nuevamente habla con Juan Miguel en folio 157 y 158 y éste le dice que hay suelto yo algunos posos; en conversación de 28/12/2007 Juan Miguel le cuenta a Maribel que su madre le ha cogido dos bolsitas de color blanco y se las ha tirado al water ella le dice que van de pérdida en pérdida, que son 60 euros. En fecha 29/12/2008 existe una conversación sobre que tiene que vender diciéndole Maribel que ha vendido dos a 50; que como consecuencia de tales intervenciones resulta también acusado por dedicarse a la actividad de venta de estupefacientes colaborando con Jesus Miguel Esteban , mayor de edad y sin antecedentes penales, así resulta que habla en fecha 22/11/2007 con el acusado Jesus Miguel , folio 147, y le dice que ha hablado con las niñas es seguro que mañana vienen seguro? como te llamas Jesus Miguel que vendrán para acá pero mientras se visten y eso a las 7, el 26/11/2207, folio 52, Jesus Miguel les dice que no sabe si vienen las niñas porque no ha hablado con el que las conoce; al folio f. 53 consta que le dice Jesus Miguel que saldrán hoy seguramente, el día 30/11/2007 folio 55 y 248 le dice Jesus Miguel que dentro de 20 minutos pa donde tu sabes ya que están allí las niñas, y le contesta venga ahí estoy como un clavo, en fecha 8/12/2007, folio 111, Jesus Miguel recibe una llamada para ver si tiene algo por ahí le contesta que no que tiene que ser su colega y le facilita dos números de teléfono y el dice que llame de parte de su colega del BMW reconociendo el acusado Esteban que son sus teléfonos, el 13/12/2007 Jesus Miguel le dice que las niñas ya están vestidas, el 9/01/2007 le dice a Jesus Miguel que sí tiene. Que de tales conversaciones se constata la dedicación de los acusados al tráfico de drogas, refiriéndose a la droga cuando aluden a "las niñas", "posos", etc.

    Que como consecuencia de las intervenciones también ha sido objeto de acusación Onesimo mayor de edad y sin antecedentes penales, existe una conversación con Jesus Miguel que se refiere a "las niñas", con posterioridad aluden a que no se le diga a la perica y que van a quedar para comer, así mismo la Policía Nacional constata un encuentro con Jesus Miguel en las proximidades de su domicilio en Hipercor, no resultando de tales hechos suficientemente acreditado el delito que se le imputa. Que de las conversaciones del 8 al 11 de enero del 2008 se comprueba que para el día 11 de enero de 2008 los acusados preparaban el transporte hasta Jerez desde Sevilla de una cantidad de cocaína para su ulterior distribución y venta. Dicha actividad la iban a efectuar los acusados Avelino , Alejo y Maribel , con el conocimiento y acuerdo de Jesus Miguel , lo que se desprende de las conversaciones mantenidas durante el viaje entre Mesa y éste; para lo cual en fecha anterior Avelino , se desplaza a Sevilla para ver una muestra. El 11 de enero de 2008, tras un contacto previo con Jesus Miguel , los acusados Alejo y Maribel iniciaron viaje a Sevilla a bordo del automóvil Citroen Xsara matrícula ....-LCC . Contactaron con el acusado Avelino quien también hacía el mismo viaje a bordo del vehículo Mercedes matrícula ....-KYC , circulando ambos automóviles por la Autopista AP-4.

    Una vez en Sevilla fue adquirida la sustancia estupefaciente, los inculpados regresaron a Jerez en los mismos vehículos, viajando juntos uno detrás de otro manteniendo una distancia de seguridad, circulando en esta ocasión por la carretera N-IV. Dado que todos los movimientos eran conocidos por la Policía Nacional, a través de las conversaciones telefónicas, existía un dispositivo policial que localizó a ambos automóviles en la entrada de Jeréz sobre las 23,45 horas del 11 de enero de 2008. Vehículos camuflados de la Policía siguieron a ambos automóviles que ya en la madrugada del 12 de enero aparcaron por separado en la zona de la Avenida de México. Agentes de la Policía Nacional detuvieron a Alejo y Maribel , cuando salían del Citroen Xsara. Les fueron intervenidos 100 euros en billetes que portaba Alejo , producto de la actividad ilícita, si bien no fue hallada sustancia estupefaciente. De forma simultánea se produjo la detención de Avelino cuando iba a salir del vehículo Mercedes. Le fue intervenido un paquete de cocaína con un peso de 503 grs. y un 72,9% de pureza. Dicha sustancia estaba oculta debajo del asiento del conductor. Asimismo llevaba en la guantera del vehículo un envoltorio con 3,493 grs. de cocaína y una pureza del 69,1%. También portaba una mochila de color negro que Alejo había sacado al salir de su domicilio y había introducido en el vehículo Citroen-Xsara. Solicitando auto de entrada y registro el 12 de enero de 2008 en la vivienda común de Alejo y Maribel , fue autorizado y practicado el mismo día con todas las garantías legales. Fueron intervenidas dos bolsas conteniendo cocaína de 41 grs. y 10 grs. de peso con un 42,7% y 26,2% de pureza respectivamente; asimismo fueron hallados 1.750 euros en diferentes billetes, producto de la actividad ilícita. Y una caja de zapatos conteniendo arroz y dos bolsitas utilizadas en la manipulación de la droga. En esa misma fecha, 12 de enero de 2008 se practicó otra diligencia de entrada y registro en dos inmuebles de Jesus Miguel con resultado infructuoso, toda vez que no fue hallada sustancia estupefaciente alguna. Detenido dicho inculpado le fueron intervenidos 85 euros producto de la actividad ilícita. El total de la sustancia estupefaciente aprehendida está valorada en la cantidad aproximada de 34.000 euros.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Onesimo del delito que se le acusaba con declaración de oficio de una sexta parte de las costas causadas; y debemos condenar y condenamos como autores de un delito contra la salud pública sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a los acusados Jesus Miguel , Alejo , Maribel , a la pena de cuatro años y seis meses de prisión; a Avelino , a la pena de tres años y seis meses de prisión a todos ellos la multa de 68.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 45 días de privación de libertad en caso de impago de la misma; y a Juan Miguel , y Esteban a la pena de tres años de prisión. Asimismo, condenamos a todos los acusados a la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las cinco sextas partes de las costas causadas; con abono del tiempo de prisión preventiva por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dése el destino legal a la sustancia intervenida y procédase al comiso del dinero, móviles y demás efectos intervenidos, firme esta resolución, comuníquese a al Dirección General de la Seguridad del Estado.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Jesus Miguel , Maribel , Alejo y Avelino , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesus Miguel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr . por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 Constitución; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., en cuanto que proclama, el derecho a la presunción de inocencia, pues para desvirtuar este derecho constitucional se han utilizado diligencias de investigación obtenidas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el art. 18.3 de la C.E . y pruebas en el juicio oral, audición de cintas, que no se han aportado al proceso con todas las garantías, y declaración de coimputado bajo promesa de ventajas procesales (art. 24.2 C.E .).

    1. El recurso interpuesto por la representación de los acusados Maribel y Alejo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . en relación con el art. 18 C.E. y 24 de la C.E. por entender vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad personal (art. 18.3 C.E .), habiéndose infringido tanto los requisitos de legalidad ordinaria como de rango constitucional que jurisprudencialmente vienen exigiéndose, al inicio, desarrollo y cese de las intervenciones telefónicas; Segundo.- Infracción de ley con fundamento en el art. 849.1 L.E.Cr . al entender esta parte que se han infringido preceptos sustantivos al no ser los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P.; Tercero .- Infracción de ley con fundamento en el art. 849.1 L.E.Cr . al entender esta parte que se han infringido preceptos sustantivos al no haberse fijado correctamente la cuantía de multa impuesta conforme al art. 368 ; Cuarto.- Infracción al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . en relación con el art. 24 de la C.E . por vulneración del principio "in dubio pro reo".

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Avelino , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales y vulneración de los derechos reconocidos en la C.E.; Segundo.- Por infracción de ley por cuanto la Sala de instancia no ha estimado la concurrencia, en mi representado, la eximente completa o incompleta del art. 20.1 C.P ., en su defecto la apreciación de la atenuante simple de drogadicción del art. 21.2 del mismo texto legal, con relación al art. 20.2 del C.P . o a su vez, y en su defecto, la atenuante analógica prevista en el 21.6 del mismo texto legal, por la concurrencia de una grave adicción del acusado a sustancias estupefacientes, que produce una merma en sus facultades de entendimiento y de voluntad, lo que sin duda se corresponde con la aplicación de los preceptos citados; Tercero.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, a tenor del art. 849.2 de la L.E.Cr .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos los motivos de los tres recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de abril de 2.011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Jesus Miguel

PRIMERO

El primer motivo de casación que formula este acusado reclama la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E ., "por falta de motivación del auto inicial de intervención telefónica, por infracción del principio de necesidad, por tratarse de una medida prospectiva y, en definitiva, por falta de proporcionalidad".

Sostiene el recurrente que los datos objetivos proporcionados al juez por la Policía son del todo insuficientes para justificar el sacrificio del derecho constitucional invocado. Añade que en el caso presente parece que se interviene el teléfono sin tener constancia de delito alguno sino que la intervención tendría un claro carácter de prospección, debiendo por tanto, a nuestro juicio, considerarse nulo el Auto inicial de intervención telefónica y consecuentemente la nulidad de todas las actuaciones que se derivan de la resolución inicial.

SEGUNDO

El Tribunal de instancia ha dado respuesta a esta cuestión, también alegada en la instancia, comenzando su análisis con un abundante recordatorio de la doctrina del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo sobre las exigencias de orden constitucional y de legalidad ordinaria en relación con la medida de intervención telefónica. Destacaremos por su particular importancia algunos de los pasajes del Fundamento Jurídico Primero de la sentencia impugnada, comenzando por el que recuerda que la forma en que el motivo ha sido planteado obliga a verificar si la decisión de practicar la intervención aludida se adecuó al paradigma constitucional, tal y como hoy aparece recogido en abundante y conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 167/2002, de 18 de septiembre , 202/2001, de 15 de octubre , 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre , 49/1999, de 5 de abril , y 181/1995, de 11 de diciembre . Y las del Tribunal Supremo: 200/2003, de 15 de febrero , 165/2000, de 10 de febrero de 2.001 , 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio y 1395/2003, de 3 de noviembre .

Conforme al estándar de tales resoluciones, "la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida como la que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización", por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida) ( STC 54/1996 ).

Es pues, claro, que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la Policía como habilitantes de la intervención telefónica que se le solicita y eventualmente de sus prórrogas. Y no solo, también tiene que acreditar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho.

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

En cuanto a la necesidad de la medida, se trata de una segunda verificación en la que hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 del Código Penal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella de los denunciados. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. Por último, es también necesario verificar si el Juez de Instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuación policial a que está obligado, lo que tiene que desprenderse, con la necesaria claridad, de las resoluciones dictadas al efecto, tanto para autorizar inicialmente como para, en su caso, prorrogar las interceptaciones que hubiera autorizado.

Reproduciendo literalmente algunas sentencias de este Tribunal de Casación, reitera la Sala de instancia que ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar.

Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental del art. 18.3 C.E . Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos. No bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Estas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor.

Reitera la sentencia -con cita de la STS de 11 de julio de 2.003 - que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( sentencias 1240/1998, de 27 de noviembre , 1018/1999, de 30 de septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

TERCERO

A la luz de estos criterios doctrinales que se plasman en el resumen jurisprudencial reseñado, deberemos resolver la reclamación casacional del recurrente que, de hecho, se centra en argumentar sobre la insuficiencia en la solicitud policial de datos objetivos verificables sobre los que el Juez pueda formar juicio crítico acerca de que aquéllos ofrezcan indicios reales de la posibilidad racional a que la persona a investigar estuviera dedicándose a actividades de tráfico de drogas que justificaran la necesidad de la medida interesada de intervenir sus conversaciones telefónicas como línea de investigación para el descubrimiento y probanza de tales hechos.

A tal fin es necesario examinar con rigor los datos que se contienen en el Oficio Policial que la propia sentencia detalla: la primera parte alude sólo a meras sospechas sobre la dedicación a la actividad ilícita en atención a los vehículos que utiliza describiendo el modus operandi observando que realiza numerosas visitas a la Bda. San Telmo y considerando que el acusado tiene una doble vida, pues por la mañana trabaja en una empresa de toldos pero por la tarde se dedica a dicha actividad destacando la utilización de medidas de seguridad en la conducción, contactos con personas sudamericanas que serían los que suministrarían la droga para la distribución por el acusado, la utilización de un garaje de su propiedad como guardería al haber sido visto con un colombiano que ha estado implicado en una operación en la que se le incautó 9,3 kilos de cocaína y más de 165.000 euros. Se ha de tener presente que para la procedencia de tal intervención, y como no podía ser de otra forma, pues se trata de una diligencia para el esclarecimiento y averiguación de unos hechos delictivos, en este caso constatar si efectivamente el denunciado se venía dedicando al tráfico de estupefacientes como la Policía tenía fundados motivos, no ha de basarse en pruebas sino en indicios racionales que hacen pensar la realidad de que se dediquen a tal actividad; a medida que avanza el oficio se describen concretos seguimientos y vigilancias por ello se ha entender que es suficiente con que como señalan por seguimientos ha observado cual es la mecánica de actuación siendo su forma de dedicarse a la actividad mediante la utilización de teléfonos móviles, lo que lógicamente han podido conocer a través de sus distintos canales de información, resultando ante tal modus operandi más difícil observar los concretos actos de tráfico frente a los supuestos en que existe un punto concreto de venta. Pero de seguido se consignan datos más precisos y concretos, como que en el curso de la investigación y observación del sospechoso que se viene desarrollando con los oportunos seguimientos y controles, en fecha 19 de octubre de 2.007 los Policías Nacionales NUM009 y NUM000 que el acusado sale de su domicilio en vehículo de su propiedad ....YYY se dirige a la Bda. Canaleja tomando medidas de seguridad como realizar dos giros en las rotondas disminuyendo la velocidad de forma brusca por lo que a veces determina la pérdida del vehículo durante unos minutos, en las cercanías de Torres de Córdoba se entrevista con un sudamericano quien a su vez había sido visto con el sudamericano mencionado con anterioridad comprobando que se introduce en el vehículo del acusado saliendo del mismo cinco minutos más tarde éste resulta ser Alejo comprobando que su domicilio es en Torres de Córdoba, siendo vigilado y observando que suele ir acompañado de una mujer también sudamericana y un hombre, utilizando un ciclomotor que consta a nombre de Juan Miguel , quien también estuvo implicado en otra operación de tráfico que se incautaron 140 gramos de cocaína; resultando ser la pareja sentimental de la mujer señalada que resulta ser la madre de Alejo llamada Maribel , dado que en posteriores seguimientos se observa que el acusado Jesus Miguel se dirige continuamente a la calle Ana Parrilla se consulta con el registro de la propiedad y resulta ser propietario de una vivienda en el residencial Canalejas, un garaje y un trastero donde la Policía sospecha guardan la droga. Que en fecha 5/11/2007 observan que el acusado Jesus Miguel se introduce en el domicilio de CALLE000 nº NUM010 donde habita, tras cambiarse de ropa se dirige al domicilio de Ana Parrilla una persona se introduce de copiloto entran en el garaje saliendo unos minutos más tarde que en fecha 6/11/2007 observa que en vehículo ....YYY se dirige aparcamientos de la Barriada MOPU, así como a la Bda. San Telmo, entrevistándose con varios individuos de distintas edades observando que mantiene una actitud inquieta, mirando para todos lados, no durando las entrevistas más de cinco minutos, con posterioridad se dirige al garaje dando vueltas a la manzana, para asegurarse que no se le sigue y permanece en el mismo quince minutos. Posteriormente se observa que el acusado en la Bda. de San José Obrero, reiterando las medidas de seguridad, se entrevista con una persona que se encuentra en el interior de un Audi A-4 rojo ....QQQ a nombre de Norberto y como se acerca a la ventanilla y le entrega algo, que el día 9/11/207 se dirige al aparcamiento de la Bda. MOPU, se entrevista con una mujer que conducía un Peugeot ....NDD dirigiéndose ambos en sus vehículos hacia el garaje observando el Policía Nacional NUM000 que Jesus Miguel se introduce en un trastero que no puede identificar y portando una bolsa se la entrega a la mujer. Que en fecha 16/11/07 se dirige al aparcamiento de la Bda. MOPU conduciendo el BMW ....HHH mantiene una entrevista con persona de raza gitana que dura cinco minutos después se dirige a Torres de Córdoba recoge a persona sudamericana y nuevamente se dirige hacia el garaje abandonando el mismo minutos después.

CUARTO

De lo hasta aquí expuesto pueden extraerse ya algunas conclusiones: en primer lugar, que la intervención telefónica solicitada no tenía una finalidad de prospección, sino que se dirigía a la indagación de una actividad delictiva concreta y determinada cual era el tráfico de drogas.

Segunda: Que dicha medida venía precedida de una investigación sobre el sospechoso que vino efectuándose durante los tres meses anteriores, mediante seguimientos, observaciones personales y otras clases de pesquisas. No se trató de "buscar un atajo" para evitar el esfuerzo del trabajo "a pie de calle" sino de continuar las investigaciones para verificar las sospechas fundadas mediante el trabajo previo, una vez que éste hubiera progresado hasta un punto que no pudiera continuarse con esos métodos de investigación, que, por otra parte, pudieran ser fácilmente advertidos por el observado y frustrar la operación en su conjunto, con lo que se satisface el requisito de "necesidad". En este punto, el recurrente especula con la idea de que "no ha existido investigación anterior", a lo que cabe responder que no sólo es una simple hipótesis sin refrendo probatorio, sino que, además, esta Sala ha establecido reiteradamente que el Juez de Instrucción de quien se solicita la autorización de la intervención telefónica, no está obligado a verificar la veracidad de los datos y elementos objetivos de juicio que le suministra la policía como fundamento de su solicitud.

En lo que concierne a la motivación o justificación de la resolución judicial habilitante -que es el nudo gordiano de la reclamación casacional-, considera esta Sala que los datos suministrados por la Policía al Juez superan con la fuerza las simples sospechas o golpes de intuición huérfanos de un mínimo sustento fáctico, sino que dichas sospechas deben considerarse como "fundadas" suficientemente en los elementos objetivos y materiales proporcionados a la Autoridad Judicial que permiten a ésta formar un juicio de la racional probabilidad de que el investigado estuvieran dedicándose al tráfico de drogas.

Las iniciales simples y difusas sospechas se fueron afianzando a medida que la indagación policial fue produciendo datos concretos. La relación con personas vinculadas con el tráfico de drogas; los fugaces contactos con otras a las que entrega "algo"; las anómalas medidas de seguridad para evitar o dificultar los seguimientos de que pudiera ser objeto, son elementos suficientes para que la decisión del juez no se fundamente en el vacío, sino que -como señala, entre otras, la STS de 23 de abril de 2.004 , citada en la sentencia-, constituyen elementos fácticos ofrecidos en virtud de la previa investigación policial que equivalen a las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que se refiere la Jurisprudencia del TEDH en los casos Lüdi - sentencia 5 de junio de 1992 -, o Klass - sentencia de 6 de septiembre de 1978 -, que permiten este medio de investigación en la medida que se ofrecen suficientes elementos para acreditar la comisión o posible comisión del delito investigado y de la posible implicación en el mismo de las personas involucradas, ofreciéndose datos concretos objetivos, y por tanto susceptibles de ulterior comprobación judicial, cumpliendo las exigencias del art. 579 L.E.Cr . cuando se refiere a "indicios", término que como ya se cuida de matizar el Tribunal Constitucional - SSTC 49/99 , 299/00 , 138/01 y 167/02 , entre otras-, deben entenderse como más que sospechas pero menos que los indicios para el procesamiento, lo que es obvio, porque el procesamiento, como juicio de inculpación formal concluye la investigación judicial y es la expresión de un juicio de probabilidad que conduce al plenario, en tanto que los indicios para permitir este medio de investigación se sitúan al principio de la encuesta judicial y se articulan, precisamente para seguir investigando ante la dificultad de avanzar de otra manera".

En conclusión, el Auto por el que se intervino la línea telefónica del recurrente, no fue una medida prospectiva, fue necesaria y estuvo lo suficientemente justificada ante la racional y razonable posibilidad de que el sospechoso pudiera estar desarrollando una acción delictiva grave como es el tráfico de drogas.

Por cuanto antecede, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El motivo segundo se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia "pues para desvirtuar este derecho constitucional se han utilizado diligencias de investigación obtenidas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el art. 18.3 de la C.E . y pruebas en el juicio oral, audición de cintas, que no se han aportado al proceso con todas las garantías, y declaración de coimputado bajo promesa de ventajas procesales (art. 24.2 C.E .)".

La primera alegación impugnativa carece de todo fundamento al haber sido desestimado el motivo precedente, del que es vicaria.

Respecto a la segunda, dice el recurrente que la audición de las cintas que contienen las conversaciones telefónicas de los días 8 y 11 de enero de 2.008, no fueron propuestas como prueba por el Fiscal, sino que su audición se solicitó por éste en el trámite de cuestiones previas del Juicio Oral. Alega también que esas grabaciones no están transcritas y que el Fiscal interrogó al recurrente sobre determinadas conversaciones interceptadas no escuchadas en el plenario.

El reproche debe ser rechazado. En primer término porque la petición de la acusación pública como cuestión previa de que se procediera a la audición de determinadas grabaciones, que no figuraban como prueba a practicar en el escrito de acusación, se encuentra autorizada por el art. 786.2 L.E.Cr . ("el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno ... sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto"). Además, la resolución del Tribunal no fue objeto de propuesta formal por la defensa del acusado.

En lo que hace a la falta de transcripción de las conversaciones grabadas, tal circunstancia es ociosa porque la prueba se encuentra en el contenido de las grabaciones que se escuchan en el acto de la Vista Oral.

Y, en fin, sobre la no audición de unas cintas sobre cuyo contenido el acusado fue interrogado por el Fiscal, la sentencia da cumplida y correcta respuesta a la censura, exponiendo que dicha alegación ha de ser desestimado pues no es necesario escuchar en el juicio todas las conversaciones sino solo las que se consideren por las partes más relevantes pues las cintas están aportadas y han estado a disposición de las partes constituyendo un medio probatorio, por otra parte y como tal medio no es necesario sean escuchadas si interrogando por su contenido las partes reconocen la existencia de tales conversaciones siendo otro problema el valor e interpretación que se de a las mismas, y si la parte se acoge a su derecho a no declarar ello no significa que no pueda ser interrogado sobre determinadas conversaciones debiéndosele dar como veremos con posterioridad el valor que corresponda a la falta de explicación que no negativa de las mismas, por último y a mayor abundamiento señalar que la propia defensa y respecto a las conversaciones que ha entendido conveniente ha solicitado sean escuchadas en el acto del juicio y así se ha hecho por lo que podría haber solicitado también en su caso solicitar las escuchas de otras conversaciones lo que no hizo pues abundamos que de todas formas no es necesario.

Por último, en relación con la prueba de cargo constituida por la declaración incriminatoria del coacusado Avelino , sostiene el recurrente que "no puede tenerse en cuenta en consideración por tratarse de declaración de coimputado y declarar este motivo por la creencia de obtener ventajas procesales".

En el desarrollo de la queja se aducen una serie de consideraciones manifiestamente subjetivas que pretenden desacreditar la credibilidad de esas declaraciones inculpatorias, pero sin fundamento objetivo contrastado alguno, y olvidando que la credibilidad de quien, con inmediación y contradicción, deponen ante el Tribunal, es función exclusiva del órgano judicial ante el que se practica la prueba y no puede ser revisado en casación a no ser que se acredite fehacientemente que el juicio valorativo del Tribunal a ese respecto es infundado y arbitrario, lo que aquí no aparece.

En cualquier caso, el contenido inequívocamente incriminatorio de las manifestaciones del coimputado contra el ahora recurrente, no es puesto en cuestión por el recurrente. Como tampoco se discute la existencia de los elementos corroboradores, plurales y sólidos, que consigna la sentencia y que se encuentran acreditados por prueba testifical intervenidas, alguno de los cuales se consignan a los folios 9 y 10 de la sentencia a los que nos remitimos y damos aquí por reproducidos.

RECURSO DE Maribel y Alejo

SEXTO

El motivo primero denuncia infracción al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . en relación con el art. 18 C.E. y 24 de la C.E. por entender vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad personal (art. 18.3 C.E .), habiéndose infringido tanto los requisitos de legalidad ordinaria como de rango constitucional que jurisprudencialmente vienen exigiéndose, al inicio, desarrollo y cese de las intervenciones telefónicas.

La censura casacional se centra en el Auto e Informe policial precedente por el que se autorizan las intervenciones telefónicas de la línea del anterior recurrente, Sr. Jesus Miguel , de los que se dice carecen de motivación fáctica. Se trata del mismo reproche -falta de datos objetivos y contrastables que justifiquen la medida- que se alega en el recurso precedente. Las consideraciones consignadas para la desestimación de éste, son enteramente aplicables al presente motivo que, por lo tanto, debe ser también desestimado.

SÉPTIMO

El segundo motivo se articula por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por incorrecta aplicación del art. 368 C.P .

El recurrente alega que no se cuestionan los hechos declarados probados en la sentencia y que "lo estrictamente probado es que Alejo solo mantiene una conversación referida a una "salida de juerga con unas niñas" a las que al parecer, no permiten salir, lo que motiva se le investigue".

El factum dice eso. Pero también otras cosas, a saber: Que a través de las conversaciones telefónicas intervenidas a Jesus Miguel que mantenía con Alejo "que ambos acusados realizaban continuas llamadas utilizando en las conversaciones un lenguaje clave, refiriéndose a "las niñas" para nombrar la droga, así a título de ejemplo en conversación de 23/11/2007 folio 50, Alejo en teléfono de Jesus Miguel habla con un tal Bacana y le dice que a las niñas no las dejaron salir, que tenían exámenes, así mismo en fecha 24/10/2007 la acusada Maribel mayor de edad y sin antecedentes penales habla con su hijo Alejo y le dice que le dijo Jesus Miguel , comentándole que estuvo viendo la película y que estaba maluca. Maribel le contesta que no lo puede creer que si no era tan buena como le dijeron y le dice que no; el mismo día una persona le dice a Jesus Miguel que si le puede dar 20, en conversación de 23/12/2007, Maribel habla de nuevo con su hijo sobre un viaje a Málaga y se dice que va a ir con ellos el también acusado Juan Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, igual acontece respecto a un viaje a Madrid según conversación del día siguiente; el día 24/12/2007 en una conversación entre Maribel y Juan Miguel , folio 142, este le alude al papel de aluminio con los posos, las 18.04 que tiene en el vehículo de esta mañana y ella le contesta no me disgustes os dijo que nos fuéramos para Algeciras con eso así mismo le dice Maribel que tenía ahí en las mesas; en el folio 143, Maribel le habla de una redada, en día 28/12/2007 Maribel nuevamente habla con Juan Miguel en folio 157 y 158 y éste le dice que hay suelto yo algunos posos; en conversación de 28/12/2007 Juan Miguel le cuenta a Maribel que su madre le ha cogido dos bolsitas de color blanco y se las ha tirado al water ella le dice que van de pérdida en pérdida, que son 60 euros. En fecha 29/12/2008 existe una conversación sobre que tiene que vender diciéndole Maribel que ha vendido dos a 50; que como consecuencia de tales intervenciones resulta también acusado por dedicarse a la actividad de venta de estupefacientes colaborando con Jesus Miguel Esteban , mayor de edad y sin antecedentes penales, así resulta que habla en fecha 22/11/2007 con el acusado Jesus Miguel , folio 147, y le dice que ha hablado con las niñas es seguro que mañana vienen seguro? como te llamas Jesus Miguel que vendrán para acá pero mientras se visten y eso a las 7, el 26/11/2207, folio 52, Jesus Miguel les dice que no sabe si vienen las niñas porque no ha hablado con el que las conoce; al folio f. 53 consta que le dice Jesus Miguel que saldrán hoy seguramente, el día 30/11/2007 folio 55 y 248 le dice Jesus Miguel que dentro de 20 minutos pa donde tu sabes ya que están allí las niñas, y le contesta venga ahí estoy como un clavo, en fecha 8/12/2007, folio 111, Jesus Miguel recibe una llamada para ver si tiene algo por ahí le contesta que no que tiene que ser su colega y le facilita dos números de teléfono y el dice que llame de parte de su colega del BMW reconociendo el acusado Esteban que son sus teléfonos, el 13/12/2007 Jesus Miguel le dice que las niñas ya están vestidas, el 9/01/2007 le dice a Jesus Miguel que sí tiene. Que de tales conversaciones se constata la dedicación de los acusados al tráfico de drogas, refiriéndose a la droga cuando aluden a "las niñas", "posos", etc.".

El riguroso acatamiento al relato histórico a la hora de calificar jurídicamente los hechos allí establecidos, impiden que el motivo pueda ser estimado.

OCTAVO

Por la misma vía casacional se alega infracción del mismo art. 368 C.P ., al no haberse fijado correctamente la cuantía de la multa impuesta, que la sentencia establece en 68.000 euros.

Dado que los recurrentes han sido condenados criminalmente por su participación en el transporte de 3,493 gramos de cocaína con un índice de principio activo del 69,01% más otros 503 gramos con una pureza del 72,9%, y en la posesión de 51 gramos de la misma sustancia con pureza entre el 42,7 y el 26,2%; y dado que el "factum" establece que el total de la droga intervenida está valorada en la cantidad aproximada de 34.000 euros, el motivo debe ser desestimado al encontrarse la pena impuesta ajustada a la sanción legalmente prevista en el precepto penal aplicado, y que consiste en multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

NOVENO

Finalmente se alega la vulneración del principio "in dubio pro reo".

Nada se dice en el desarrollo del motivo que fundamente la denunciada vulneración de dicho principio. El recurrente se limita a mencionar una serie de resoluciones judiciales referentes a la presunción de inocencia pero ni siquiera dedica una sola línea a exponer las razones, motivos o causas por las que se hubiera podido quebrantar ese derecho.

En todo caso, es bien sabido por incesantes resoluciones de esta Sala que el "in dubio pro reo" solamente puede ser aplicado cuando el Tribunal aprecie dudas expresadas en la sentencia sobre la realidad del hecho y la participación en ellos de los que luego resultan condenados. Lo que en nuestro caso en modo alguno se produce.

RECURSO DE Avelino

DÉCIMO

Inicia su recurso este acusado con un motivo por violación del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y al Juez imparcial del art. 24 C.E .

Aduce el recurrente que la quiebra del derecho al Juez imparcial deviene de que dos Magistrados que compusieron la Sala que enjuició y sentenció el procedimiento han conocido de recurso de apelación contra una denegación de la petición de libertad provisional, son más que suficientes para que se de la causa del art. 219.11 L.O.P.J ., y justifique la causa de abstención.

Añade que al no haberse abstenido dichos Magistrados, la defensa del acusado procedió al incidente de recusación, pues - señala- fue resuelto de forma desestimatoria, mediante Auto dictado por el TSJA, reiterándose la impugnación en el acto del juicio oral, mediante la formulación de la pertinente cuestión previa, tal y como consta en el acta del juicio oral, por vulneración del derecho fundamental a un juez imparcial del art. 24 C.E ., fue rechazada, y consta nuestra más respetuosa protesta en el acta.

El motivo viene a sostener que los Magistrados incurrieron en pérdida de imparcialidad objetiva al haber intervenido en el Auto que resolvía el recurso de apelación contra el dictado por el Juzgado de Instrucción que denegaba la solicitud de libertad provisional del Sr. Avelino .

Transcribe el recurrente un fragmento de la fundamentación jurídica del Auto resolutorio del recurso de apelación mencionado, destacando y subrayando el siguiente pasaje que es donde sostiene que se halla la pérdida de imparcialidad: "en atención a los indicios que concurren en el acusado concretamente a la aprehensión de la cantidad de cocaína señalada, hemos de compartir el criterio del juez a quo de que dada la gravedad de la pena aumenta el riesgo de fuga, por lo que entendemos necesario asegurar la comparecencia a juicio, y si bien respecto al anterior auto ha transcurrido más plazo en la situación de prisión, entendemos que a la vista de tales indicios es proporcional que se mantenga la situación de prisión".

De aquí extrae el recurrente determinadas conclusiones:

- Que los Magistrados que adoptaron tal resolución "se vieron obligados a conocer y entrar en el fondo del asunto, prejuzgando la incriminación del procesado .... [por lo que] legalmente no pueden conocer de su enjuiciamiento".

- Que han estudiado y conocido el contenido de la instrucción, manifestándose con claridad meridiana sobre la culpabilidad del procesado, adelantándose o prejuzgando el fallo condenatorio.

- Que los Magistrados en cuestión ejercitaron funciones instructoras y las propias de quienes enjuician y sentencian los hechos investigados.

DÉCIMOPRIMERO

El derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial, inherente a la exigencia de un proceso con todas las garantías, que viene proclamado entre otros derechos fundamentales por el art. 24.2 de la CE ., y así viene reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el art. 6 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 4.11.58 , y en el art. 14 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, no se vulnera por regla general por el hecho de que alguno o algunos de los Magistrados del Tribunal sentenciador, hayan conocido y resuelto antes de la iniciación del juicio, recursos de apelación contra autos de procesamiento en sentido confirmatorio, pues el Tribunal que decide sobre la alzada se limita a constatar, sobre la base del relato construido por el Juzgado Instructor, si son apreciables o no, los indicios racionales de criminalidad que ponderó el Juez "a quo". Este es el criterio predominante del Tribunal Constitucional, basado en el manifestado en las sentencias del TEDH. ( STC. 145/88 de 12.7 , 164/88 de 26.9 , 11/89 de 24.1 , 151/99 de 8.7 , 85/92 de 8.7 , 170/93 de 27.5 y 98/97 de 20.5 ). El mismo criterio se ha seguido por esta Sala (STS. 1186/98 de 16.10 y 569/99 de 17.4 ), que en el auto de 8.2.93 (caso Tous ) y en la sentencia de 8.11.93 establece una distinción entre los casos en que se resuelve el recurso de apelación contra el auto de procesamiento dictado por el Instructor, confirmándolo -en las que no cabe apreciar un prejuicio que haga peligrar la imparcialidad objetiva a la hora de ver la causa-, y los supuestos en que la Audiencia dictó el procesamiento "ex novo", en los que la imparcialidad del Tribunal queda contaminada.

Esta Sala (SS. de 24.9.91 , 27.12.94 , 30.3.95 , 1405/97 de 28.11 y 149/99 de 17.3) y el Tribunal Constitucional (S. 585/92 ) han considerado que los autos resolutorios de los recursos contra resoluciones del Juez de Instrucción no integran actos instructorios, comprendidos a efectos de la recusación en el art. 219.10º de la LOPJ ., o en el art. 54.12º de la LECrim . Según se expone en la citada sentencia del Tribunal Constitucional 136/92 , "es la investigación directa de los hechos, con una función inquisitiva dirigida frente a determinada persona, lo que puede provocar en el ánimo del Instructor prejuicios e impresiones respecto del acusado que influyan a la hora de sentenciar".

La jurisprudencia de esta Sala ha considerado en general ("ad exemplum" se citan las sentencias de 24.1.97 y 69&99 de 17.4), que la resolución de la audiencia que mantiene la situación de prisión provisional acordada por el instructor, bien desestimando un recurso de apelación, bien sencillamente denegando la reforma de dicha situación, no compromete la futura imparcialidad del Tribunal si la misma se fundamenta en la subsistencia de los indicios, en la gravedad del presunto delito imputado o en el peligro, de que se si pone en libertad al acusado, se sustraiga a la acción de la justicia; y

La parcialidad objetiva de los Magistrados sentenciadores se aprecia cuando ha podido surgir en ellos un prejuicio sobre la culpabilidad del acusado, por la previa intervención de los juzgadores en actuaciones instructorias o en recursos relacionados con ellos, pero no cuando el prejuicio indiciario de culpabilidad se infiera de la actuación enjuiciadora propiamente dicha de los Magistrados, y de su intervención en relación a la admisión y a la practica de las pruebas, sin perjuicio de que tales resoluciones judiciales puedan ser revisadas por otras vías casacionales.

En este orden de cosas, debe insistirse en que esta garantía de imparcialidad no está únicamente concebida en favor de las partes procesales, sino fundamentalmente en favor del interés público por lo que también han de tomarse en cuenta los supuestos en que pueda existir una "sospecha razonable de parcialidad". Para alcanzar dichas garantías de imparcialidad (imparcialidad real del Juez -subjetiva y objetiva- e inexistencia de motivos que puedan generar en el justiciable desconfianza sobre tal imparcialidad), se establece legalmente un elenco de causas de abstención o recusación (arts. 219 L.O.P.J. y 54 L.E.Crim.) que incluyen situaciones de diversa índole que tienen en común la capacidad para generar, conforme a las reglas de la experiencia, influencia sobre el sentido de una decisión en el ánimo de un hombre normal, por lo que ha de colegirse que también incidirán en el ánimo de un Juez, generando una relevante dificultad para resolver con serenidad, objetividad, ponderación y total desapasionamiento así como desinterés por cualquiera de las partes, la cuestión litigiosa que se le somete.

Por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas o infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico no ha encomendado al criterio particular del Juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de resolver un determinado litigio, ni ha dejado al libre arbitrio de los interesados la facultad de recusar al Juez por cualquier causa, sino que se han precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, relacionándolas en el art. 219 de la L.O.P.J ., precepto que actualizó en 1985 las causas anteriormente prevenidas en el art. 54 de la L.E.Crim ., y que ha sido reactualizado mediante sucesivas modificaciones posteriores ampliadoras de las causas inicialmente contempladas (Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre, causa 10 y Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, causa 12 ). Estas causas legales se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al legislador a considerar que en estos supuestos concurre razonablemente una apariencia de parcialidad. Lo relevante es que objetivamente concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aún cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Dado que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, el legislador la "objetiva", estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención, o en su defecto, recusación ( STS 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999 ).

Entre estos motivos legales de recusación se encuentra el que afecta a quien ha sido instructor de la causa, que tiene su fundamento en la necesaria separación que debe establecerse entre el Juez que instruye y el Juez que falla. La prohibición de que se acumulen funciones instructoras y decisoras en un mismo órgano jurisdiccional surge de la razonable impresión de que el contacto con las investigaciones y actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y en la culpabilidad de los presuntos autores, puede originar en el ánimo del Juez o Tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrándose así la imparcialidad objetiva y en consecuencia el derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial que es inherente a un proceso con todas las garantías.

La causa de recusación prevenida en el núm. 12 del art. 54 de la LECrim . tiene una especial relevancia como se deduce de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y del Tribunal Constitucional, especialmente de la sentencia núm. 145/1988, de 12 de julio , que declaró la inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley Orgánica 10/1980 , en su párrafo segundo, que establecía que no era aplicable la causa de recusación núm. 12 del artículo 54 de la LECrim al procedimiento establecido en la citada Ley 10/80. El Tribunal Constitucional en esta sentencia señala que la causa de recusación núm. 12 del artículo 54 de la LECrim trata de tutelar la imparcialidad objetiva, es decir, aquella cuyo posible quebrantamiento no deriva de la relación que el Juez haya tenido o tenga con las partes, sino de su relación con el objeto del proceso. Con ello no se trata de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción ni desconocer que la instrucción supone exclusivamente una investigación objetiva de la verdad en la que el instructor debe indagar, consignar y apreciar tanto las circunstancias adversas como las favorables al reo. Pero lo cierto es que esta actividad al poner a quien la realiza en contacto directo con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y con sus supuestos responsables puede provocar en el ánimo de instructor, pese a sus mejores deseos, prejuicios o impresiones en favor o en contra del acusado, impresiones que pueden influir en el momento del enjuiciamiento. Incluso en aquellos supuestos en que esta influencia no se produzca, es difícil evitar para los terceros y para el propio acusado la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar del modo absolutamente imparcial que constituye la mejor garantía para los afectados.

La aplicación de esta causa no puede llevarse a extremos que desborden notoriamente su sentido originario, que es el de los supuestos en los que efectivamente se han confundido en una misma persona las funciones de Juez instructor y de Juez sentenciador, bien como Juez unipersonal o bien como Juez integrado en un Tribunal colegiado. Por ello no se puede extender esta causa de recusación, conforme a la doctrina del TC y de esta Sala, a los Tribunales a los que la Ley les encomienda funciones diferentes de la instrucción pero relacionadas con ella, por ejemplo la resolución de recursos interpuestos frente a decisiones del juez instructor, bien sobre la práctica de diligencias, bien sobre las resoluciones de ordenación o conclusión del proceso dictadas en el curso de la instrucción, bien sobre el procesamiento o bien sobre la libertad de los imputados.

La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional viene precisando el alcance que debe darse al término "instructor", y a la expresión "actividades instructoras", para que éstas tengan la relevancia suficiente que determine la pérdida de la imparcialidad objetiva exigible en un juicio con todas las garantías.

Con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor (Sentencia de 30 de junio de 2000, núm. 1158/2000 ).

Cuando se trata del procesamiento la doctrina jurisprudencial distingue, como señala la sentencia de 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999 , entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el juez instructor, confirmando dicho procesamiento sobre la fase de un relato que el Tribunal no ha construido ni preparado, no habiendo tenido contacto alguno con el material de hecho objeto de investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva (Sentencias 1186/1998, de 16 de octubre, ó 1405/1997, de 28 de noviembre, entre otras) o aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento ex novo sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción, (Auto de 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y sentencia de 8 de noviembre de 1993), en los que si cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad.

Lo mismo se predica de la situación de prisión preventiva acordada por el Instructor y ratificada en apelación por la Audiencia.

Como regla general el Tribunal Constitucional insiste en la idea de que la acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto sino que hay que descender a los casos concretos y comprobar si se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del jugador en cada caso, debiéndose tener muy en cuenta que no todo acto instructor compromete dicha imparcialidad sino únicamente aquellos en que por asumir el juez un juicio sobre la participación del imputado en el hecho punible, pueden producir en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad que lo inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral.

Como señala la sentencia de 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999 , en la doctrina se ha planteado que la Sentencia dictada el 28 de octubre de 1998 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar imponía una revisión radical del citado criterio jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, conforme al cual el Tribunal que tiene encomendada legalmente la resolución de los recursos de apelación contra los autos de procesamiento y otras resoluciones del juez instructor no queda en principio afectado por la causa de recusación analizada, ya que esta sentencia del T.E.D.H. apreció una vulneración del artículo 6 del Convenio Europeo en un supuesto en el que dos vocales del Tribunal Militar Central que confirmaron un auto de procesamiento formaron parte del Tribunal sentenciador. Sin embargo esta Sala ha señalado ya con reiteración que no se puede pretender extraer conclusiones generalizables de dicha resolución, pues está muy íntimamente vinculada a las circunstancias específicas del caso concreto examinado ( Sentencia núm. 569/1999, de 7 de abril o Sentencia de 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999 ).

Así lo ha entendido, entre otras, la Sentencia núm. 569/1999, de 7 de abril, que tras un minucioso análisis de la doctrina del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, llega a la conclusión de que la doctrina jurisprudencial no se ha visto alterada sustancialmente por la sentencia dictada el 28 de octubre de 1998 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Castillo-Algar , por tratarse de un supuesto específico, y que han sido las circunstancias especiales del caso y en concreto los términos empleados en los específicos razonamientos que se inscribieron en la resolución que confirmó el auto de procesamiento los que determinaron que el Tribunal Europeo apreciase como razonable el temor a la pérdida de imparcialidad en los miembros del Tribunal que confirmaron el procesamiento y que posteriormente formaron parte del Tribunal sentenciador.

De esta doctrina debe deducirse una clara distinción entre dos supuestos radicalmente diferentes, que no pueden ser confundidos:1º) Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del Tribunal o Juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo específico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al juez imparcial, y solo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción sea totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante. 2º) Cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido Instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del Instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio Tribunal hubiese dictado auto de procesamiento (actuación materialmente instructora que incorrectamente le atribuyó el procedimiento de urgencia al Tribunal sentenciador, Auto de 8 de febrero de 1993 , caso de la presa de Tous y sentencia de 8 de noviembre de 1993 ), o bien cuando se aprecie en el caso concreto que el Tribunal al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia previa al enjuiciamiento haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado. ( Sentencias núm. 569/1999, de 7 de abril , 15 de octubre de 1999 , 19 de septiembre de 2000 , núm. 1393/2000, 30 de junio de 2000 , núm. 1158/2000, y 2 de enero de 2000 , núm. 1494/1999 , entre otras) (véase STS de 27 de febrero de 2.001 ).

DÉCIMOSEGUNDO

Abundando en esta cuestión sobre la eventual inmersión del Tribunal que resuelve la apelación sobre el procesamiento o la prisión preventiva acordadas por el Juez de Instrucción, en las actuaciones practicadas, de cuyo contacto y valoración de las mismas pueda inferirse que aquél ha asumido un pre-juicio contra el acusado, resulta especialmente ilustrativa la STS de 30 de noviembre de 2.001 , en la que se insiste en que lo que pretende el legislador mediante el inciso primero del nº 10 del art. 219 L.O.P.J . es asegurar la neutralidad objetiva del juez que ha de decidir la causa penal, impidiendo que tenga contacto directo antes del juicio oral con la materia objeto del proceso, contacto que alcanza la mayor intensidad cuando en una misma persona recaen la tarea de instruir y la de juzgar. El art. 219.10º LOPJ , invocado por los recurrentes en los motivos de casación que estamos analizando, establece una causa de abstención y recusación que consiste, literalmente, en "haber actuado como instructor en la causa penal" -"haber sido instructor en la causa" dice el art. 54.12 LECr - "o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia". La precisa redacción del precepto explica que ni la doctrina de esta Sala ni la del Tribunal Constitucional -véanse, entre otras, las SSTC 145/1988 , 11/1989 , 151/1991 y 136/1992 , así como las SSTS.2ª de 24-12-91 , 8-6-92 y 8-11-93 por no citar otras muchas más antiguas- hayan considerado causa de abstención y recusación el mero hecho de que los jueces que deben resolver una causa penal hayan resuelto anteriormente recursos interpuestos contra decisiones adoptadas por el instructor, como pueden ser los autos de procesamiento o de prisión. En principio, la resolución que estima o desestima el recurso de apelación interpuesto contra un auto de procesamiento -éste es el sentido de la resolución que está en el origen de la cuestión ahora planteada- se limita a controlar la existencia, en el caso, de verdaderos indicios racionales de criminalidad sobre la base de un relato fáctico que el Tribunal que resuelve no ha construido ni en cuya construcción ha participado aunque, mediante la remisión por el Instructor de los oportunos testimonios, se le ofrecen datos con que puede apreciar su solidez. Sólo porque el Tribunal decida tal cosa no puede afirmarse que haya prejuzgado o que su futuro juicio haya quedado determinado, por lo que dicha actuación no debe ser equiparada a una actuación instructora.

Ahora bien, el criterio que acabamos de exponer, sin ser abandonado en lo que tiene de general y básico, ha sido sensiblemente matizado en numerosas Sentencias de esta Sala a impulso de la preocupación por establecer las mayores garantías en torno a un derecho -el que todos tienen a un juez imparcial- que es, sin duda alguna, el primero de los que hacen posible un proceso justo o debido. Por vía de ejemplo, cabe citar entre estas Sentencias la 1.405/1997 , la ya citada 1.186/1998 , la 569/1999 , las muy recientes 179 y 2054/2001 y, con anterioridad, las de 27-12-94 y 30-3-95 en la que ya se decía, tras una extensa glosa de la Sentencia dictada por el TEDH el 24-5-89 en el "caso Hauschildt ", que lo realmente transcendente para apreciar si un Tribunal penal conserva su imparcialidad, no obstante las decisiones que haya tenido que adoptar durante la fase de instrucción con ocasión de recursos interpuestos contra resoluciones del Instructor, es discernir si en aquellas decisiones se manifestaron o no con suficiente claridad prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado . Con Sentencias como las señaladas, junto a las cuales pueden mencionarse otras muchas del Tribunal Constitucional como las 113/1993 , 170 y 320/1993 , 142/1997 y 162/1999 , ha sido perfilada una línea jurisprudencial que ha dado carta de naturaleza al método "caso a caso" para determinar, en la interpretación del primer inciso del nº 10º del art. 219 LOPJ , la necesaria imparcialidad de los jueces penales. Con el criterio del caso concreto, que está justificado por la naturaleza misma de la cuestión a resolver, se trata de discernir, como se dice en la Sentencia 179/2001 , "si el Tribunal que juzgó lo hizo imparcialmente o (...) si su actuación estuvo determinada por un prejuicio contra el acusado, inevitablemente adquirido en la actuación judicial anterior al juicio oral. Esta cuestión -se añade- no puede ser resuelta de una manera general, dado que las leyes vigentes prevén actuaciones anteriores al juicio oral de Tribunales a los que luego se le impone el deber de juzgar sobre la culpabilidad y la autoría del acusado".

En fin, sobre esta misma cuestión, hemos dejado dicho que en general la actividad investigadora encaminada a la averiguación del hecho delictivo va acompañada de medidas que, de alguna manera, denotan una toma de postura sobre la culpabilidad del sujeto investigado y comprometen la imparcialidad objetiva, ya que pueden predisponerle en su contra y denotar un interés en que se produzca la condena, con objeto de confirmar sus indicios o sospechas. Sin embargo, esta situación no se produce cuando los Magistrados que participan en el enjuiciamiento final han intervenido solamente, por la vía de recursos, para decidir sobre la situación personal del acusado. Acordar la prisión no es realizar ningún acto de investigación, en cuanto que tanto el instructor que dicta el auto de prisión, como los Magistrados que conocen del mismo por vía de apelación se limitan a valorar una serie de circunstancias o elementos que el legislador considera, en abstracto, como supuestos que aconsejan la prisión o por el contrario como causas de su libertad. La existencia de un hecho que tenga caracteres delictivos, la cuantía de la hipotética pena, los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho o la alarma social, constituyen claves interpretativas y orientativas para adoptar una decisión sobre la situación personal del investigado y, una vez que lo ha decidido así el Juez de Instrucción, la Sala que conoce de la apelación se limita a comprobar si se dan o no los supuestos o previsiones legales, sin que ello suponga ningún juicio previo sobre la futura culpabilidad del acusado. En todo caso, es innegable que el órgano enjuiciador, tiene que formar su convicción esencialmente sobre lo que ha visto y presenciado en el acto del juicio oral, por lo que no puede decirse que ha adquirido prejuicio probatorio alguno en función de su decisión sobre la prisión o libertad de una persona posteriormente enjuiciada.

DÉCIMOTERCERO

Trasladando estos criterios al caso actual enseguida se aprecia que al dictar la Sala el Auto resolutorio del recurso de apelación sobre la situación personal del acusado, los Magistrados han tomado su decisión sobre la base del hecho indiciario y provisional contenido en el Auto objeto de la apelación de la pena correspondiente al supuesto hecho delictivo, y a ponderar de manera objetiva el riesgo de fuga del procesado. Desde luego, de la redacción de la resolución judicial confirmando la prisión provisional, no se infiere que los repetidos Magistrados hayan examinado las actuaciones procesales ni valorado su contenido; no aparece en el Auto mención alguna sobre la prueba acreditativa del hecho provisionalmente atribuido al afectado (por lo demás tan simple y sencillo como ocupársele al ser interceptado, una notable cantidad de cocaína); tampoco se expresa la menor alusión a extremos con incidencia en la culpabilidad del sujeto ni en la tipicidad. En resumen, la actuación de los Magistrados puede considerarse de una especial asepsia, autolimitándose estrictamente a la concreta resolución que se le requería sin entrar en otras consideraciones que pudieran haberles hecho perder, eventualmente, su imparcialidad al haber podido, acaso, tomar postura en contra del procesado.

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMOCUARTO

Los motivos segundo y tercero deben ser examinados conjuntamente, dado que en el uno se aduce error de hecho en la apreciación de la prueba y, de resultas de la estimación de éste, procedería la estimación del que alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida inaplicación de la eximente completa o incompleta del art. 20.1 C.P ., en su defecto la apreciación de la atenuante simple de drogadicción del art. 21.2 del mismo texto legal, con relación al art. 20.2 del C.P . o a su vez, y en su defecto, la atenuante analógica prevista en el 21.6 del mismo texto legal, por la concurrencia de una grave adicción del acusado a sustancias estupefacientes, que produce una merma en sus facultades de entendimiento y de voluntad, lo que sin duda se corresponde con la aplicación de los preceptos citados.

Tal y como consta en el apartado de "Antecedentes de Hecho" de la sentencia impugnada, la defensa del acusado modificó sus conclusiones provisionales solicitando en las definitivas la aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 o la analógica del 21.6 C.P . Por consiguiente, todas las alegaciones del motivo casacional en demanda de la aplicación de la eximente completa o incompleta de perturbación mental endógena o exógena contempladas en los arts. 20.1 y 20.2 de dicho Código , deben ser rechazadas al tratarse de una cuestión nueva no postulada en la instancia.

Resta, por tanto, la pretensión de aplicar la atenuante ordinaria o analógica de drogadicción del art. 21.2 o 21.6 . En ambos casos la respuesta debe ser negativa.

Como tantas veces se ha dicho, la apreciación de la atenuante del art. 21.2 C.P. requiere la concurrencia de dos requisitos: una grave adicción a -en este caso- drogas tóxicas o estupefacientes, y que el delito cometido traiga causa de esa grave toxicomanía, lo que se ha venido denominando "delincuencia funcional", que se produce cuando el acusado comete el delito con la finalidad de conseguir de la droga que su grave drogodependencia le requiere consumir. En el caso actual este segundo componente no concurre, pues la lógica y la racionalidad del análisis de los hechos avalan que la participación del acusado en una operación de tráfico de cocaína de 503 gramos y un 72,9% de pureza, no perseguía sólo hacerse con fondos para adquirir la droga, sino, prevalentemente, la obtención de un lucro económico nada desdeñable.

En todo caso, debe subrayarse que la sentencia impone al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión, que se encuentra en la mitad inferior de la actualmente en vigor (de tres a seis años), de manera que, aún apreciando la circunstancia postulada, la sanción a imponer se situaría entre tres años y cuatro años y medio (art. 66.1 C.P .), y teniendo en cuenta la gravedad del hecho por la cantidad de droga objeto del delito, con la que se podían distribuir miles de papelinas, no resulta proporcional ni equitativo imponer una pena inferior a la fijada por el Tribunal de instancia.

El doble motivo debe ser desestimado.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuestos por las representaciones de los acusados Jesus Miguel , Maribel , Alejo y Avelino contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª, de fecha 13 de julio de 2009 , en causa seguida contra los mismos y otros por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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