STS 1026/2011, 6 de Octubre de 2011
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:7442 |
| Número de Recurso | 1243/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1026/2011 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación de Alvaro y Emilio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta) de fecha 11 de febrero de 2010 en causa seguida contra Alvaro y Emilio , por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por las Procuradoras doña Alicia Martín Yañez y doña Silvia Vázquez Senin. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de Instrucción número 11 de Valencia, incoó procedimiento abreviado número 127/2008, contra Alvaro y Emilio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Quinta) rollo de Sala número 9/2009 que, con fecha 11 de febrero de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO: Sobre las 20 horas del día 12 de junio de 2008, agentes de la policía nacional, sin uniforme, en funciones de vigilancia en el barrio de Orriols de Valencia, observaron junto al polideportivo Marni sito en la calle Santiago Rusiñol un individuo, que resultó ser Alvaro (que también se identifica como Romeo ), mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 14 de octubre de 2002 por delito contra la salud pública a pena de tres años de prisión, pena que dejó extinguida en fecha 7 de enero de 2008 en la ejecutoria 187/2002 de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en actitud expectante y vigilante, cuando se acercó a su altura el también acusado Emilio (también conocido por Pedro Enrique ), mayor de edad y sin antecedentes penales, que conducía un vehículo de su propiedad, al que de inmediato subió Alvaro al tiempo que los agentes llegaban con su vehículo a la altura del (sic) de los acusados y se ponían en paralelo, alcanzando a ver como Emilio le entregaba a Alvaro una pequeña bolsa de plástico sellada con cinta negra que resultó contener 62'3 gramos de cocaína con un grado de pureza del 35'8%.
Al verse sorprendido Alvaro y requerido para que bajase del vehículo, lanzó la bolsa a la parte trasera del vehículo, de donde la recuperaron los agentes, así como 1.000 euros en billetes de distinto valor de la guantera de la puerta del conductor, producto de aquel negocio que los acusados llevaban a cabo; el total de la cocaína podía alcanzar en la venta al menudeo, a que los acusados la destinaban, el precio de 3.700 euros.
Ambos acusados poseen residencia legal en España".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:
Primero: Condenar a los acusados Alvaro (que también se identifica como Romeo ), y Emilio (también conocido por Pedro Enrique ), como criminalmente responsables en concepto de autores de de (sic) un delito contra la salud pública, antes definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en el primero de los acusados, y sin la concurrencia de circunstancias en el segundo, a las penas:
Para Alvaro , de 6 años y un día de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 8.000 euros.
Para Emilio de 3 años y 1 mes de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 4.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes caso de impago.
Segundo: Condenamos igualmente a ambos acusados al pago de costas procesales causadas, por mitad, y acordamos el comiso del dinero y sustancia intervenidos, a que se dará el destino legal.
Tercero: Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, abonamos a los acusados el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa, si no lo tuvieren absorbido en otra".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Alvaro , basa su recurso en un único motivo de casación :
Único.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Quinto.- La representación legal del recurrente Emilio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
-
Infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, en relación con los arts. 368.1 y 16 del CP. II .- Infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la LECrim, y 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 de la CE .
Sexto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 7 de junio de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión y, subsidiariamente, la impugnación de todos los motivos de los dos recursos y la adaptación de la sentencia a la LO 5/2010.
Séptimo.- Por Providencia de fecha 12 de septiembre de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 4 de octubre de 2011.
1 .- Por las respectivas representaciones legales de Alvaro y Emilio se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, en el procedimiento abreviado núm. 127/2008 , que condenó a ambos como autores de un delito contra la salud pública. El primero de ellos, a la pena de 6 años y 1 día de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 8.000 euros. El segundo, a la pena de 3 años y 1 mes de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 4.000 euros, con responsabilidad penal subsidiaria de 1 mes en caso de impago.
Recurso de Alvaro
2 .- El recurrente formula un solo motivo de casación en el que sin especificar ninguno de los motivos de casación legalmente previstos, sostiene que su defendido "no ha incurrido en el art. 368 del Código Penal toda vez que deben modificarse el relato de hechos probados que figura en la sentencia ...". A continuación se expone que no ha resultado acreditado ningún acto de transacción, no se ha demostrado el cambio de una cosa por otra, lo que vieron los policías, aclara la defensa, es que los dos acusados estaban manipulando un paquete; solo se ha acreditado por ello, la posesión de la droga y que la tenía el otro acusado pero no el hecho del tráfico.
Expuesto este desarrollo argumental, se hace preciso advertir que este recurrente ha sido condenado por la posesión de 62,3 grs de cocaína con una riqueza del 35,8% y con ánimo de traficar con ella. Por tanto, a diferencia del otro acusado, no ha sido condenado por realizar un acto de venta de droga sino por haber adquirido droga con intención de venderla a terceros, y esta conducta de posesión de droga preordenada al tráfico se encuentra tipificada expresamente en el art. 368 CP , no siendo entonces necesario que se haya realizado un acto de venta de droga, tal y como parece sostener la defensa.
Así mismo, esa posesión de la droga resulta acreditada, tal y como se expone en la sentencia de instancia, por un lado, por la declaración testifical de los dos agentes intervinientes en los hechos, quienes describieron cómo el recurrente se encontraba en poder de la droga porque se la acababa de entregar el otro recurrente, y a su vez, al ver a los agentes se desprendió de ella tirándola a la parte trasera del vehículo, lugar en el que fueron encontrados también los 1.000 . Por otro lado, estas testificales se encuentran corroboradas con la incautación de la droga, cuya naturaleza y riqueza ha sido analizada pericialmente en el sentido ya expuesto.
Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente tenía la droga en su poder con ánimo de traficar con ella. Asimismo esa intención de destinarla al tráfico ilícito la infiere el órgano judicial a quo, atendiendo a la cantidad de droga intervenida junto con la no constancia de que el recurrente sea consumidor de drogas; deducción que se muestra razonable y lógica.
En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por todo lo cual, procede la desestimación del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
3 .- La disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio , dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .
En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010 , con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".
Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.
El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la función constitucional que le incumbe, llama la atención sobre la necesidad de ajustar la pena impuesta al nuevo marco punitivo definido por la LO 5/2010, 22 de junio. En efecto, el recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 6 años 1 y día de prisión. El vigente artículo 368 del CP , tras la modificación operada por la indicada reforma, establece que el delito de tráfico de drogas, si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, será castigado con la pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.
De ahí que en el caso enjuiciado, siendo la normativa más favorable, procederá rebajar la pena privativa de libertad impuesta, debiendo estar comprendida entre los 4 años, 6 meses y 1 día y los 6 años. Atendiendo a los criterios de punición expresados en la sentencia recurrida, resulta procedente fijar la nueva pena en 4 años y 7 meses.
Recurso de Emilio
4 .- En el primer motivo de casación se formula infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 368 CP , en relación con el art. 16 del mismo texto legal. El recurrente sostiene así que los hechos cometidos por su defendido lo son en grado de tentativa, dado que su defendido se limitó a recoger un envoltorio que le entregó el otro acusado para hacérselo llegar a una tercera persona, sin embargo no se consumó el tipo puesto que fue detenido antes de que pudiera entregar el paquete a ese tercero.
La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias de innecesaria cita.
El motivo ha de ser rechazado de plano, puesto que el recurrente no respeta el relato de hechos probados donde se describe claramente que el ahora recurrente entregó al otro acusado un paquete que resultó contener la cocaína. Por tanto, esa entrega de droga a otra persona constituye un acto de favorecimiento del tráfico ilícito de drogas, por lo que no es posible apreciar el delito en grado de tentativa.
Además se ha de tener en cuenta que la tentativa en los delitos de tráfico de drogas ha de ser apreciada con carácter excepcional ( STS 861/2007, 24 de octubre ; 989/04, 9 de septiembre ; entre otras). En primer lugar, es necesario diferenciar entre la consumación y el agotamiento del delito. La consumación concurre cuando el acusado llega a poseer la droga de alguna forma. El agotamiento del delito, irrelevante penalmente, surge cuando se cumple la finalidad pretendida, que en el caso de la tenencia de droga es su distribución a terceros. A su vez, en los supuestos de tenencia para el tráfico, únicamente es apreciable la tentativa cuando el acusado no ha llegado ni a tener la disponibilidad potencial de la droga; cuando no ha estado ni en su posesión mediata, ni inmediata ( SSTS 1094/97, 30 de julio ; 1472/98, 30 de noviembre ; 1647/03, 1de octubre ; 1647/03, 3de diciembre ).
Por todo ello, el primer motivo de este recurrente ha de ser desestimado.
5 .- Se plantea en su segundo motivo de casación, al amparo del art. 5.4 LOPJ , vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene así que su defendido se limitó a ser un mero receptor de la mercancía y no un vendedor, y un indicio de verosimilitud de esta versión mantenida por su defendido es el hecho de que el dinero encontrado se hallaba en la guantera del vehículo, ya que no dio tiempo a que se entregara a su destinatario, el otro condenado.
En el FJ 2º de esta resolución ya hemos expuesto los elementos de cargo valorados por el Tribunal de instancia para afirmar la autoría de ambos recurrentes. El testimonio de los agentes que practicaron la detención, la incautación de 62'3 grs. de cocaína y el afán del coimputado de desprenderse del metálico procedente de la distribución clandestina de drogas, son elementos de la suficiente entidad incriminatoria como para excluir el vacio probatorio que se denuncia.
Sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia -recuerda la STC 9/2011, 28 de febrero - cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( STC 189/1998, 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola entre otras muchas, SSTC 135/2003, 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, 23 de mayo, FJ 2 , y 26/2010, 27 de abril , FJ 6).
Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).
6 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la condena en costas del recurrente Emilio y la declaración de oficio de las costas procesales causadas en el recurso de Alvaro .
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Alvaro contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2011, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por Emilio contra la misma sentencia, condenándole al abono de las costas causadas por su recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil once.
Por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, en el procedimiento abreviado núm. 127/2008 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Valencia, se dictó sentencia de fecha 11 de febrero de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo . Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 3º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la resolución del recurso entablado adaptando la pena impuesta al nuevo marco punitivo fijado en el art. 368 del CP por la LO 5/2010, 22 de junio , imponiendo al acusado Alvaro la pena de 4 años y 7 meses de prisión.
Se deja sin efecto la pena de prisión impuesta por el tribunal de instancia a Alvaro y se condena a éste, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 4 años y 7 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia -con especial referencia a la pena de multa , a la que se añade un arresto sustitutorio de 1 mes en caso de impago-, en lo que no se oponga a la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 362/2017, 19 de Junio de 2017
...En este primer robo el acusado tuvo la disponibilidad potencial mínima que requiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, STS 6 de octubre de 2011, entre otras muchas resoluciones) y al integrarse ambos robos en un delito continuado que no se cuestiona -ambos vehículos se encuentran ......