STS, 28 de Octubre de 2011

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, se ha seguido el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Ávila, contra la Orden de 21 de junio de 2005 de la Consejería de Fomento de la Comunidad de Castilla y León que estimó en parte la alzada interpuesta contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Ávila, de 29 de octubre de 2004 que había acordado la suspensión de la aprobación definitiva del Plan Especial de Saneamiento de Pluviales de la margen izquierda del río Voltoya en Santa María del Cubillo.

En el citado recurso de dictó sentencia de fecha 6 de julio de 2007 , cuyo fallo es el siguiente:

Se desestima la causa de inadmisibilidad alegada por las partes demandada y codemandadas. (...) Se estima el recurso contencioso-administrativo núm. 303/05 interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Ávila, representado por el procurador D. César Gutiérrez Moliner, y defendido por el letrado Sr. Sanchidrián Gallego, contra la Orden de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León de fecha 21 de junio de 2005, relativa a la Resolución del recurso de alzada interpuesto por D. Jesús Gutiérrez Talegón, en nombre y representación de la mercantil "Lagos, S.A.", contra el acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Ávila de fecha 29 de octubre de 2004, y, en consecuencia, se declara la nulidad de pleno derecho de dicha Orden. (...) Todo ello sin hacer imposición a ninguna de las partes personadas de las costas procesales devengadas en el presente recurso

.

Emplazadas las partes y comparecidas formularon sus escritos de interposición del recurso de casación, en los que solicitan que se estime el recurso de casación, se case y anule la sentencia impugnada, y se declare inadmisible el recurso contencioso administrativo o se acuerde su desestimación.

Admitido el recurso se sustanció por sus trámites legales. La parte recurrida, el Ayuntamiento de Ávila, ha formalizado escrito de oposición al recurso de casación, solicitando que se desestime el recurso de casación.

Mediante providencia se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 25 de octubre de 2011, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia recurrida estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Ayuntamiento ahora recurrido contra la Orden de 21 de junio de 2005 de la Consejería de Fomento de la Comunidad de Castilla y León que había estimado en parte la alzada interpuesta contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Ávila, de 29 de octubre de 2004, que había acordado, a su vez, la suspensión de la aprobación definitiva del Plan Especial de Saneamiento de Pluviales de la margen izquierda del río Voltoya en Santa María del Cubillo.

Interesa recoger, antes de nada, lo que la sentencia recurrida razona, de un lado, para desestimar la causa de inadmisibilidad invocada en la instancia, que ahora da lugar a varios motivos de casación. Y, de otro, las razones que le llevan a estimar el recurso contencioso administrativo.

Respecto de la causa de inadmisibilidad invocada se indica que « (...) la resolución administrativa viene a decidir de forma indirecta sobre el fondo del asunto, puesto que aunque acuerda en sí esta Orden levantar la suspensión de la aprobación del Plan Especial acordada por la Comisión Territorial de Urbanismo, lo cierto es que indirectamente viene a mantener esta suspensión por cuanto que ordena a esta Comisión realizar una serie de actuaciones como es que solicite informe preceptivo y vinculante al que hace referencia el art. 5.2 del Decreto 83/95 por el que se aprueba el Plan de Recuperación de la Cigüeña Negra y su Estatuto de Protección; lo que supone impedir resolver de forma definitiva sobre el fondo, y además viene a supeditar la aprobación definitiva a un informe, puesto que considera este informe preceptivo y vinculante. la conclusión última es que procede considerar que no se trata de acto de mero trámite no susceptible de recurso, y ello se agranda más todavía si se considera, como debe hacerse, que la Orden viene determinada por un recurso de alzada sobre la resolución de suspensión de la aprobación definitiva del Plan Especial, que en ningún caso puede considerarse como un acto de mero trámite» (fundamento de derecho cuarto). Y en relación con la cuestión de fondo, la Sala de instancia concluye que «Por lo dicho, ya se considerase el proyecto a que se refiere la Orden impugnada como anejo, anexo o complemento del anterior Proyecto del Plan Especial de Saneamiento (que no es), ya se considere como uno nuevo (que sí que es, como bien dice la Comisión), el resultado es que, al afectar a más de un término municipal, debe seguirse el procedimiento previsto en el art. 24 de la Ley 10/98 , tanto en su iniciación, como en su tramitación y resolución; por lo que la Orden impugnada es nula de pleno derecho por vulneración absoluta del procedimiento y por incompetencia del órgano iniciador del expediente y del órgano resolutorio del mismo» (fundamento de derecho sexto).

El recurso de casación, recordemos, interpuesto por tres partes procesales se sustenta sobre los siguientes motivos.

1. El escrito deducido por la Junta de Castilla y León se construye sobre dos motivos. El primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , denuncia la infracción de los artículos 120.3 de la CE, 248.3 de la LOPJ y 218 de la LEC. Y el segundo, por el cauce del artículo 88.1 .d) de la LJCA, aduce la lesión de los artículos 69.c) y 25.1 de nuestra Ley Jurisdiccional .

2. El escrito presentado por el Ayuntamiento de Santa María del Cubillo se fundamenta sobre cuatro motivos, todos invocados por el cauce procesal que dibuja el artículo 88.1.d) de nuestra Ley Jurisdiccional .

   El primero denuncia la lesión de los artículos 25.1 y 69 de la LJCA , relativo a la causa de inadmisibilidad por tratarse de un acto de tramite no recurrible.

   El segundo reprocha a la sentencia la infracción del artículo 63.2 de la Ley 30/1992 .

   El tercero alega la vulneración de los artículos 12 de la Directiva 85/337 CEE, 3 de la Directiva 97/11 CE y 13.3 de la Directiva 2001/42 CE, así como la disposición final primera del Decreto Legislativo 1302/1986, de 26 de junio , de evaluación de impacto ambiental, y la disposición transitoria primera , apartado 1, de la Ley 9/2006, de 28 de abril .

   Y, en fin, el cuarto denuncia la infracción del artículo 66 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia de aplicación.

3. El escrito formulado por la mercantil recurrente se sustenta sobre los mismos motivos que el del citado Ayuntamiento y tiene un contenido casi idéntico al mismo.

   Por su parte, la única parte recurrida --Ayuntamiento de Ávila-- aduce que ni procede estimar los motivos de casación referidos a la desestimación de la causa de inadmisibilidad alegada en la instancia, ni tampoco aquellos relativos al fondo del asunto, porque la sentencia se limita a señalar que la resolución impugnada se ha dictado por órgano incompetente y no se ha seguido el procedimiento legalmente establecido.

Conviene hacer, antes de nada, una consideración preliminar de orden metodológico atendida la pluralidad de partes recurrentes y de motivos de casación invocados, cuya panorámica hemos descrito sucintamente en el anterior fundamento.

Esta consideración ha de tomar como punto de referencia las consecuencias que se anudan a la estimación de los diferentes motivos que se alegan, ex artículo 95.2.c) y d) de nuestra Ley Jurisdiccional . De modo que siguiendo el orden que se colige del indicado precepto legal, debemos analizar, el primer lugar, el motivo primero invocado por la Junta de Castilla y León. En segundo lugar, los motivos primero del Ayuntamiento y de la mercantil recurrentes, y el motivo segundo de la mentada Comunidad Autónoma, relativos a la causa de inadmisibilidad por tratarse de un acto no recurrible. Y, en tercer y último lugar, los demás motivos, segundo a cuarto del Ayuntamiento y la mercantil recurrentes.

El quebrantamiento de forma que se aduce en el primer motivo de la Comunidad Autónoma recurrente por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, mediante la invocada lesión de los artículos 120.3 de la CE, 248.3 de la LOPJ y 218 de la LEC, por la falta de motivación de la sentencia, no puede ser estimado en atención a la razones que seguidamente se expresan.

En primer lugar, se aprecia una falta de correspondencia entre el planteamiento del motivo alegando --el quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia-- y el desarrollo del mismo, que se centra en denunciar la conclusión errónea que alcanza la sentencia cuando declara la nulidad del acto impugnado por considerar que el acto impugnado ha sido dictado por órgano incompetente y porque no se ha seguido el procedimiento adecuado.

Si era de aplicación al caso el artículo 24 de la Ley 10/1998, de 5 de diciembre, de Ordenación del Territorio de Castilla y León, como señala la sentencia recurrida o, por el contrario, era aplicable el artículo 54 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, como sostiene la recurrente, es la cuestión discutida en el recurso contencioso administrativo y constituye la " ratio decidendi " de la sentencia. Repárese que la competencia administrativa varía porque en el primer caso recae sobre el Consejo de Gobierno y en el segundo sobre el Consejero de Fomento, teniendo en cuenta que el plan afectaba a dos términos municipales.

Como se ve, las cuestiones abordadas en el desarrollo del motivo no guardan relación con el quebrantamiento denunciado, es decir, con la falta de motivación, pues se centran únicamente en la cuestión sustantiva, de fondo, que aborda la sentencia y que constituye su razón de decidir.

Y, en segundo lugar, la reflexión final de la recurrente señalando que la falta de motivación no sólo exige que se exterioricen y expliquen las razones por las que se adopta una decisión sino que, además, la motivación no puede ser arbitraria o irrazonable, tampoco puede ser compartida por esta Sala en el caso examinado.

La lectura de la sentencia revela que en la misma se explican suficientemente las razones por las que alcanza la conclusión estimatoria que se expresa en el fallo. El contenido de esta exposición razonada de la sentencia --se comparta, o no, el desarrollo de la argumentación y resulte, o no, conforme a Derecho la misma-- resulta ajeno al quebrantamiento de forma denunciado, salvo en la medida que nos permite comprobar que responde a una interpretación razonada del ordenamiento jurídico, y no es producto del capricho o de la mera arbitrariedad del juzgador.

No puede confundirse la exigencia de la motivación con el acierto de la decisión. La motivación efectivamente es una exigencia insoslayable de la sentencia, con trascendencia constitucional (artículo 24.1 y 120.3 CE). De modo que la tutela judicial efectiva exige que se exponga el razonamiento en que el Tribunal basa su fallo, poniendo de manifiesto que responde a una concreta aplicación del Derecho, que no es fruto de una arbitrariedad o capricho del juzgador. En todo caso, es una cuestión distinta y extraña a la exigencia de la motivación, que la recurrente no comparta y discrepe del criterio seguido por la Sala de instancia.

La recurrente, por tanto, ha conocido tales razones para, en su caso, poder combatir eficazmente su contenido en casación. Sin que, desde luego, pueda tolerarse que se canalicen por el este motivo del artículo 88.1.c) de la LJCA , todas aquellas cuestiones que suponen un error en el enjuiciamiento --error "i n iudicando "-- extraño a este quebrantamiento de forma --reservado para los errores " in procedendo " incluidos vicios de la sentencia--, en los casos en los que la razón de decidir de la sentencia se ha fundado únicamente en normas propias de derecho autonómico cuyo acceso a la casación se encuentra con la barrera procesal que supone el artículo 86.4 de la LJCA . Quizá en este precepto se encuentra la razón de la desviación apreciada en este motivo entre la formulación del mismo y su contenido argumental.

Nos corresponde ahora abordar, según el orden que nos propusimos en el fundamento de derecho tercero, los motivos relativos a la desestimación en la sentencia de la causa de inadmisibilidad alegada en la instancia. Nos referimos a los motivos primero del Ayuntamiento, primero de la mercantil recurrente, y segundo de la Comunidad Autónoma.

Se sostiene que la sentencia yerra cuando no considera que el acto administrativo impugnado es un acto de trámite no susceptible de ser impugnado ante esta jurisdicción, ex artículo 25 de la LJCA , porque una Orden que señala el cauce de procedimiento a seguir no puede entenderse que resuelve el fondo del asunto.

Lo cierto es que la Orden impugnada en la instancia tiene un variado contenido que excede de esa ordenación del procedimiento que señalan las recurrentes. Así es, el acto administrativo impugnado en la instancia resuelve la alzada, estimando en parte la misma, interpuesta contra la suspensión de la aprobación definitiva del expediente de Plan Especial de Saneamiento de Pluviales de la margen izquierda del río Voltoya, y en consecuencia, devuelve el expediente a la Comisión Territorial de Urbanismo de Ávila a fin de que solicite informe preceptivo y vinculante al que hace referencia del artículo 5.2 del Decreto 83/1995, de 11 de mayo , por el que se aprueba el Plan de Recuperación de la Cigüeña Negra y su Estatuto de Protección. Ahora bien, conviene reparar que la estimación de la alzada respecto de la suspensión de la aprobación definitiva se produce únicamente " en cuanto a la falta de necesidad del trámite de Evaluación Ambiental ".

Conviene recordar que la teoría general sobre los actos administrativos de trámite, como ya señalamos en nuestra sentencia de 25 de junio de 2010 (recurso de casación nº 4513/2009 ), atribuye esta caracterización a aquellos que preparan y contribuyen a la adopción de la decisión definitiva. Están concebidos, por tanto, para ordenar el procedimiento, propiciando el mayor acierto de la decisión administrativa, el acto definitivo, que pone fin al procedimiento y resuelve las cuestiones planteadas en el mismo.

Acorde con esta caracterización, los actos de trámite no pueden ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa de forma autónoma o separada del acto administrativo definitivo al que se encuentran indisolublemente conectados a estos efectos. Esto es así con alguna salvedad, nos referimos a los denominados actos de trámite cualificados, esto es, aquellos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, o producen indefensión o perjuicio irreparable a derecho e intereses legítimos (artículo 25.1 de la LJCA ). De modo que el régimen jurídico de los actos definitivos se extiende a esos actos de trámite cualificados por sus efectos.

Además, los supuestos que permiten cuestionar la legalidad de este tipo de actos en sede jurisdiccional, ex artículo 25.1 de la LJCA , coinciden con los previstos para hacer lo propio en vía administrativa, ex artículo 107.1 de la Ley 30/1992 , al que, por cierto, ni siquiera se alude en el trámite del recurso de alzada.

El enjuiciamiento de la suspensión de la aprobación definitiva y la relevancia del informe ambiental, que acuerda el acto impugnado en la instancia y que integra su contenido --insistamos en que se trata de la estimación parcial de la alzada contra la suspensión de la aprobación definitiva del plan--, revela que estamos ante un acto de trámite de los denominados cualificados, que permiten una impugnación autónoma e independiente del acto definitivo que pone fin al procedimiento. Concretamente se trata de un acto, de las excepciones que regula el artículo 25.1 de la LJCA , porque impide la continuación del procedimiento, bloqueando la decisión final que se adopte. Dicho de otro modo, atendida la sustantividad de tal decisión y los efectos que de la misma pueden derivarse, no estamos ante un acto de trámite concebido para ordenar el procedimiento y que, por tanto, únicamente puede ser impugnado con la decisión final que se adopte sobre el fondo del asunto. El contenido del acto antes expresado excede de tal naturaleza, lo que sitúa al mismo en la órbita propia de los actos de trámite cualificados.

Téngase en cuenta que el acto de trámite en general, ex artículo 25 de la LJCA con la consecuencia procesal que prevé el artículo 69.c) de la misma Ley , no es que no sea impugnable, sino que lo es únicamente cuando se impugna el acto administrativo que ponga fin al procedimiento. Mientras que el acto de trámite cualificado --cuando se trata de actos que impiden continuar el procedimiento o cuando producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos-- es susceptible de impugnación de modo independiente y autónomo. Por tanto, resulta extraña a la naturaleza de un acto de trámite ordinario la decisión que adopta la Orden impugnada, cuya estimación de la alzada, insistimos, es parcial respecto del originario acto de suspensión de la aprobación definitiva del plan especial de saneamiento de aguas pluviales.

Conviene traer a colación que esta Sala viene declarando que « no puede considerarse el acuerdo de suspensión adoptado como una acto de trámite, puesto que numerosa jurisprudencia ha reconocido su cualidad de acto impugnable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y así es, efectivamente, pero la sentencia no desconoce esta condición, puesto que no ha declarado la inadmisibilidad del recurso interpuesto » ( STS de 4 de febrero de 2000 en el recurso de casación nº 4892/1991 .

Y no está de más añadir, en fin, que resulta significativo, además de haberse seguido una vía previa mediante la alzada, que la Orden impugnada en la instancia advierta que la misma agota la vía administrativa, de conformidad con el artículo 109 de la Ley 30/1992 y que puede interponerse recurso contencioso administrativo en el plazo de dos meses. Y que la Administración autora de dicho acto sostenga ahora en sede jurisdiccional que se trata de un mero acto de trámite, lo que resulta incompatible con esa información de recursos.

En consecuencia, procede desestimar los motivos primero del Ayuntamiento, primero de la mercantil recurrente, y segundo de la Comunidad Autónoma.

Los motivos segundo, tercero y cuarto de los escritos presentados por la mercantil y el Ayuntamiento recurrente tampoco puede tener favorable acogida, toda vez que al socaire de los mismos lo que se pretende es que esta Sala se pronuncie sobre la razón de decidir contenida en la sentencia, a saber, si el órgano administrativo competente para sustanciar y resolver el procedimiento y los trámites para su sustanciación son los que se prevén en la Ley 10/1998, de 5 de diciembre, de Ordenación del Territorio de Castilla y León, concretamente en el artículo 24 , como señala la sentencia recurrida o, por el contrario, era aplicable el artículo 54 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León. En otras palabras, lo que se pretende es que esta Sala se pronuncie sobre la interpretación y aplicación de normas propias de derecho autonómico --Leyes 10/1998 y 5/1999-- que es lo único que resulta relevante para alterar el fallo de la sentencia.

Nuestra Ley Jurisdiccional condiciona la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, ex artículo 86.4 , en lo que ahora nos importa, a la concurrencia de una exigencia procesal: que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente, a saber, en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Y si esto es así, debemos determinar, en primer lugar, si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal.

Pues bien, el escrito de interposición se fundamenta formalmente sobre normas estatales, así lo evidencia la invocación de los artículos 63.2 y 66 de la Ley 30/1992, 12 de la Directiva 85/337 CEE, 3 de la Directiva 97/11 CE y 13.3 de la Directiva 2001/42 CE, así como la disposición final primera del Decreto Legislativo 1302/1986, de 26 de junio , de evaluación de impacto ambiental, y la disposición transitoria primera , apartado 1, de la Ley 9/2006, de 28 de abril .

Sin embargo la cita de tales normas de derecho estatal y comunitario europeo reviste un carácter meramente instrumental o auxiliar, en relación con el marco normativo de la cuestión enjuiciada, inhábil, por tanto, para fundar un recurso de casación, porque no fueron de aplicación al caso ni en procedimiento administrativo ni en el recurso contencioso administrativo. De modo que su invocación se realiza para justificar la procedencia de un recurso de casación, en cuya configuración legal se ha sustraído a esta Sala Tercera de este Tribunal Supremo el enjuiciamiento sobre la infracción de normas propias de las Comunidades Autónomas, que se residencia en los Tribunales Superiores de Justicia.

Y decimos que su invocación en casación es meramente instrumental porque ni los artículos 63.2 y 66 de la Ley 30/1992 fueron relevantes para la decisión de fondo del recurso --téngase en cuenta que la sentencia declara la nulidad plena del acto impugnado--; ni lo expuesto sobre las normas ambientales comunitarias en la sentencia (fundamento de derecho sexto) es más que una reflexión de la Sala de instancia sobre la importancia del trámite ambiental. Conviene reparar, respecto de esto último, que la sentencia se detiene en señalar la relevancia que tienen, entre los trámites del procedimiento que considera de aplicación y que diseña el artículo 24 de la Ley de Ordenación Territorial de Castilla y León, la decisión ambiental. Para ilustrar sobre el " cumplimiento de los requisitos ambientales " cita y transcribe extensamente una Sentencia del Tribunal Constitucional.

En este sentido, conviene añadir que los principios constitucionales, principios generales del derecho, y los de procedimiento administrativo, resultan de aplicación a todos los ordenamientos jurídicos, tanto el estatal como los autonómicos, y con carácter general a todos los ámbitos sectoriales. Sin embargo, su proyección, según el caso, se concreta en las diferentes normas autonómicas, de cuya aplicación e interpretación no puede prescindirse a los efectos de examinar tales infracciones, como antes hemos puesto de manifiesto respecto de las mentadas Leyes 10/1998 y 5/1999 de Castilla y León. De modo que la norma autonómica define, ahora en el ámbito urbanístico, la plasmación del principio de derecho administrativo y resulta imprescindible su enjuiciamiento para analizar la infracción denunciada.

La solución contraria a la que exponemos supondría vaciar de contenido el artículo 86.4 de la LJCA , pues los principios constitucionales y de procedimiento administrativo proporcionan el sustrato común y laten en todos los ordenamientos jurídicos, y bastaría su mera invocación retórica para desbordar los límites que la LJCA ha trazado para acceder a la casación.

En este sentido, se viene pronunciando esta Sala, sobre la infracción de los principios del artículo 9.3 y la nulidad del artículo 62 de la Ley 30/1992 , al señalar que « Estos preceptos, en cuanto tienen el carácter de instrumentales, y, por tanto, constituyen elementos comunes para todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local, no pueden servir de base por si solos para fundar un recurso de casación, cuando el derecho material es puramente autonómico. pues admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional , al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para con base en su infracción entablar el recurso de casación » ( STS de 17 de septiembre de 2008 dictada en el recurso de casación nº 4118 / 2005).

Pero es que, además, debemos añadir que la lesión al principio de conservación de los actos y trámites es una cuestión nueva que no fue invocada como tal en el recurso contencioso administrativo, pues las contestaciones a la demanda no se refieren a este motivo de oposición. De modo que estamos ante una " cuestión nueva " que como tal no puede servir de fundamento al recurso, ya que la casación, por su propia naturaleza, fundamento y significado, únicamente puede sustentarse sobre infracciones de normas alegadas oportunamente o consideradas por la sentencia impugnada, esto es, esgrimiendo motivos esencialmente coincidentes con las infracciones que se atribuyen a la sentencia impugnada, ya sea por infracción de normas o jurisprudencia (apartado d/ del artículo 88.1. de la LJCA ), o bien por los vicios de las normas reguladoras de la sentencia (apartado c/ del citado artículo 88.1 ).

Dicho de otra forma, este motivo supone la introducción en el debate casacional de una cuestión ajena al debate de la instancia, por eso es " nueva ", que no se ajusta con la técnica procesal propia del recurso de casación, pues mal puede reprocharse a la sentencia la infracción de una normativa cuya aplicación no fue oportunamente interesada ni considerada por la Sala al decidir el recurso contencioso administrativo.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a las partes recurrentes en las costas de casación. Esta condena, por lo que se refiere a los honorarios del Letrado de la Administración recurrida, no podrá rebasar la cantidad máxima de 2.500 euros, a la vista de las actuaciones procesales (artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.