STS, 22 de Septiembre de 2011

PRIMERO. - El presente recurso contencioso administrativo se interpuso contra Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 18 de julio de 2.008, por el que se acordó un trasvase de 3,86 m3 de agua para el abastecimiento de poblaciones y de 18 Hm3 de agua para uso en regadío, desde la cabecera del Tajo hasta la cuenca del Segura.

SEGUNDO .- Recibido el expediente administrativo, se hizo entrega del mismo a la parte recurrente y se le confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda, en el que se solicita se dicte sentencia estimando el recurso interpuesto y anulando el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de julio de 2.008.

Pide que se declare en su lugar un derecho de aprovechamiento de las aguas excedentarias, que defiende en su demanda y que se derivaría de la Disposición adicional primera de la Ley 52/1980 , en cuanto dichas aguas sean trasvasables, de acuerdo con la Regla de Explotación para la programación de trasvases, aprobada por la Comisión Central de Explotación el 28 de noviembre de 1997.

Pide asimismo que se declare la obligación de la Administración General de Estado de autorizar trasvases a favor de los regantes del Acueducto Tajo-Segura cuando existan aguas excedentarias que, por aplicación de la citada Regla de Explotación sean trasvasables.

Finalmente solicita que se declare el derecho de los regantes del Acueducto Tajo-Segura al trasvase de 20 hm3 más de los que se trasvasaron.

Asimismo suplica a la Sala que acuerde el recibimiento a prueba sobre los puntos de hecho que expresó.

TERCERO .- Dado traslado a la Administración del Estado del escrito de demanda, el Abogado del Estado presenta escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica se dicte sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda presentada, confirme la resolución recurrida por ajustarse plenamente a derecho, con condena en costas a la demandante. Se opone también el Abogado del Estado al recibimiento del pleito a prueba por versar sobre puntos innecesarios o no exigidos en la normativa en vigor para que se dictase el acuerdo recurrido.

En términos similares contesta a la demanda el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha.

La Generalitat Valenciana, a la que se tuvo como personada como parte codemandada en providencia de 15 de abril de 2009, solicitó, a través de su Abogada, que se la apartase del recurso por tener intereses coincidentes con la demandante. Así se acordó en Providencia de 10 de Junio de 2.009.

CUARTO .- Por Auto de esta Sala y Sección de 25 de febrero de 2.011 , se acuerda el recibimiento del pleito a prueba, permitiendo a las partes proponer durante quince días los medios de prueba procedentes, formándose los correspondientes ramos de prueba.

QUINTO .- El 25 de abril de 2011 se celebró audiencia pública para llevar a efecto la prueba pericial propuesta por la demandante y admitida por la Sala, siendo registrado la imagen y sonido del acto mediante el sistema de grabación digital de que dispone el órgano jurisdiccional. Por la parte recurrente comparecieron el Letrado don Enrique Rodríguez Mira y la Procuradora doña Paloma Alonso Muñoz. Por la Administración recurrida compareció el Sr. Abogado del Estado. Compareció igualmente el perito don Cesar , a quien se recibe juramento que presta en forma legal y se ratifica en el informe pericial que obra en autos y responde a las aclaraciones que se le solicitaron por las partes y por el Magistrado Ponente. Habiéndose practicado la prueba pertinente, por Providencia de 26 de mayo de 2.011 se declara terminado y concluso el período de proposición y práctica de pruebas, confiriendo trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

SEXTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo del presente recurso el día 20 de septiembre de 2.011, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se impugna el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de julio de 2008, por el que se autoriza un trasvase de aguas excedentarias de la cabecera del Tajo con destino al Acueducto Tajo-Segura referido al periodo de 1 de julio a 30 de septiembre de 2008, que comprende el trasvase de 18 m3 con destino a regadío y 3, 86 m3 para abastecimiento de poblaciones.

El escrito de demanda contiene una extensa exposición introductoria sobre el significado político, económico y social del Acueducto Tajo-Segura como gran obra de Estado que se remonta al Plan Nacional de Obras Hidráulicas del 1933. Subraya que la obra pública ha requerido importantes esfuerzos técnicos y financieros con el concurso de todos los gobiernos y regímenes políticos que se han sucedido en España desde la Segunda República. Se trata de un instrumento de planificación global en el marco de la Ley 1/1969, de 11 de febrero, reguladora del II Plan de Desarrollo, efectuándose una exposición detallada de las normas que lo han regulado, que no es pertinente recoger aquí y constan en otras resoluciones de esta Sala, [Sentencia de 20 de junio de 2007 (Casación 8930/2003 )].

Las observaciones introductorias carecen de relieve para sustentar la impugnación y no necesitan respuesta. Es conveniente añadir no obstante a esos alegatos que la Constitución de 1978 (en adelante CE) ha recogido hoy en su artículo 45.2 el mandato a los poderes públicos de que velen por la utilización racional de todos los recursos naturales con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la solidaridad colectiva y que el artículo 130.1 CE establece la finalidad de equiparar el nivel de vida de todos los españoles, cuando dispone que los poderes públicos atiendan a la modernización y desarrollo de todos los sectores económicos. La obra de Estado que es el trasvase Tajo-Segura encuentra por ello cobertura constitucional hoy en los principios indicados. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional destaca el valor del conjunto de los principios constitucionales de orden material indicados que atañen, directa o indirectamente, a la ordenación y gestión de los recursos hidráulicos, con consecuencias esenciales, por ejemplo, en la interpretación de las reglas de distribución de competencias [Sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante SSTC) 30/2011, de 16 de marzo FJ 5 c ), 32/2011, de 17 de marzo FJ 5 c ) y 247/2007, de 12 de diciembre , FJ 20].

Procede examinar ahora las tachas concretas de nulidad del acuerdo de trasvase que se postula, que se sustentan en motivos de impugnación de índole formal y material.

SEGUNDO .- Por razones de índole formal objeta el Sindicato recurrente la competencia orgánica de la Comisión Central de Explotación para una asignación diversificada de usos (en abastecimiento y regadío) criticando que al haberlas asumido con este pormenor perjudica las competencias de la Confederación Hidrográfica del Segura cuando existen circunstancias hidrológicas excepcionales.

Este argumento ha sido rechazado por la jurisprudencia de esta Sala a la luz del artículo 2º del Real Decreto 1982/1978, de 26 de julio , al que es añadir el artículo 1 del Real Decreto 2530/1985 . Ambas disposiciones atribuyen a la Comisión Central de Explotación la supervisión del régimen de explotación del trasvase y las decisiones sobre volúmenes y caudales con una generalidad que excluye la impugnación que se formula [ Sentencia de 14 de diciembre de 2006 (Casación 4454/2003 ) con cita de jurisprudencia anterior].

Lo mismo cabe afirmar, como es evidente, cuando se eleva la decisión de trasvase al Consejo de Ministros órgano que, con naturaleza dual, es a la vez reunión colegiada del Gobierno (artículos 1.3 y 5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno ) y órgano que culmina y resume la organización administrativa. La decisión de trasvase compete al Consejo de Ministros en este caso por lo dispuesto en el artículo 1 del Real Decreto 2530/1985, de 27 de diciembre , que se la atribuye cuando existan circunstancias hidrológicas excepcionales . Esta situación se ha determinado por el artículo 23.3 de la Orden de 13 de agosto de 1999 , por la que se dispone la publicación de las determinaciones de contenido normativo del Plan Hidrológico de cuenca del Tajo, aprobado por el Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio . En el caso que se enjuicia no se discute por las partes que el agua embalsada en el conjunto de la suma de los embalses de Entrepeñas y Buendía (medidas en hectómetros cúbicos) era de 392 hectómetros cúbicos, inferior a los 554 hectómetros cúbicos que prevé el artículo 23.3 de la Orden citada, por lo que existen esas circunstancias de excepción y es indudable la atribución de la decisión al Consejo de Ministros.

TERCERO .- Sostiene la demanda que la decisión del Consejo de Ministros se aparta sin justificación alguna del criterio objetivo y técnicamente fundado establecido por la propia Administración hidráulica en la Regla de Explotación para la programación de trasvases, aprobada por la Comisión Central de Explotación del Acueducto Tajo-Segura el 28 de noviembre de 1997, en aplicación del artículo 23 del Plan Hidrológico del Tajo. Y tampoco -se insiste- ha seguido la propuesta de este organismo técnico.

La Regla de Explotación para la programación de trasvases que se invoca constituye el núcleo del debate procesal. Sobre ella versó con amplitud la prueba pericial practicada en este proceso. Dicha Regla de explotación tiene cobertura en el artículo 23.4 de la ya citada Orden de 13 de agosto de 1999 , pero se trata de una regla técnica interna destinada a facilitar el funcionamiento colegiado de la propia Comisión Central de Explotación. Ésta la aprobó además con un carácter técnico, indicativo u orientativo , como ya han declarado las Sentencias de esta Sala de 20 de junio de 2007 (Casación 8930/2003 ) y de 28 de julio de 2009 (Rec. 319/2005 ), lo que enerva los alegatos que se formulan a favor de su consideración como norma jurídica vinculante.

De lo actuado en este proceso resulta que la propia Regla de Explotación expresa que « la propuesta que se formula no tiene sino un valor indicativo y los resultados concretos de su aplicación han de considerarse como una orientación objetiva y técnicamente fundada para la decisión de la Comisión» (Documento 1 anexo a demanda). El Acta de la Comisión Central de Explotación de la sesión de 28 de noviembre de 1997, en la que se aprobó la citada Regla de Explotación (unida como Documento nº 1 a la demanda) aclara que la aplicación de la misma está limitada a seis meses y que tiene valor indicativo, tanto al alza como a la baja, aunque sólo deberá sobrepasarse excepcionalmente y de manera motivada.

No se contradice este resultado por el informe pericial del Ingeniero de Caminos Canales y Puertos don Cesar aportado a los autos (documento nº 4) ni por la detallada explicación oral del perito en la audiencia pública de práctica de la prueba. Una pericia técnica es ilustrativa del valor de dicha Regla -que sin duda reduce la inseguridad de los criterios existentes antes de su redacción (minutos 11 a 13 de la explicación oral, aunque el propio perito dude (minuto 13, 30ŽŽ de la explicación), en una forma que apreciamos como significativa, del automatismo de la Regla en casos de mayor sequía o mayor demanda del Tajo. Sin embargo una prueba pericial carece, por su propia naturaleza, de todo relieve para determinar cuál sea el valor en Derecho de la expresada Regla (por todas, sentencia de esta Sala de 27 de abril de 2000 (Casación 8767/1994 ). Ha de concluirse que la Regla técnica constituye un criterio de orientación en la adopción de decisiones de la Comisión Central de Explotación, consustancial a su naturaleza de órgano colegiado de la Administración que resuelve o propone en materias de gran complejidad, pero no una norma jurídica que la vincule en todo caso, como se propone en la demanda.

En el presente caso la Regla se tuvo en cuenta, como resulta del acta de la Comisión Central de Explotación de 30 de junio de 2008, pero la Comisión se apartó de ella -como le es posible- al motivar su propuesta distinta al Consejo de Ministros de una autorización de trasvase de 39,36 hm3. Es evidente que el Consejo de Ministros no quedaba vinculado por dicha propuesta ni por la Regla en cuestión, como hemos declarado ya en la Sentencia de 27 de enero de 2009 (Rec. 245/2005 ), con un criterio que confirmamos.

CUARTO .- A la luz de lo expuesto deben rechazarse las infracciones formales que se aducen por el Sindicato recurrente. Se ha autorizado un trasvase de aguas embalsadas que no superan el volumen máximo anual de 600 hm3 (artículo 1.1. Ley 21/971, de 19 de junio ); dichas aguas son trasvasables porque son excedentarias, ya que superan los 240 hectómetros cúbicos en el conjunto de Entrepeñas-Buendía, conforme a lo dispuesto en la Disposición adicional 3ª de la Ley 10/2001 , de julio, de Plan Hidrológico Nacional. El Consejo de Ministros ha adoptado su decisión en Derecho, en una situación hidrológica excepcional - se subraya por la Comisión Central que el año hidrológico 2007-2008 es el más seco de la serie conocida desde 1912-1913- y atendiendo a una recomendación de precaución, en beneficio precisamente de la sostenibilidad del trasvase y de los propios usuarios de éste.

El Consejo de Ministros dispone de un margen de actuación para administrar y graduar el volumen de trasvase del agua excedentaria ponderando los distintos factores que concurren en el momento en que se acuerda el trasvase, para garantizar un correcto funcionamiento del sistema. No es automática, como se ha sostenido en la prueba pericial, la obligación de trasvasar el agua excedentaria cuando se supera el volumen de 240 hm3 fijado en la normativa aplicable.

El Consejo de Ministros ha ponderado y tomado en cuenta los informes de la Dirección General del Agua de 7 de julio de 2008 y de la Dirección General de Desarrollo sostenible del Medio Rural de 26 de junio y de 7 de julio de 2008, que ofrecen datos y criterios que han orientado y sustentan la decisión adoptada. Dichos datos son ajenos a las competencias de la Comisión Central, por lo que las críticas de un supuesto carácter extravagante no son consistentes. En el último informe de 7 de julio de 2008 se proponía una horquilla entre 15 y 20 hectómetros cúbicos, para atender únicamente, en la situación existente, a las necesidades mínimas de supervivencia de las plantaciones leñosas cítricas. En él se ha fundamentado la decisión final.

Puede concluirse por ello que el Consejo o de Ministros se ha atenido estrictamente al cauce formal existente y se ha movido, al resolver, dentro de los márgenes de actuación que le consiente la normativa que se acaba de citar, por lo que rechaza la Sala la tacha de arbitrariedad o que se haya actuado al margen del Derecho o por fines ajenos al interés público que el trasvase debe tutelar.

QUINTO. - En cuanto a la ilegalidad material del Acuerdo impugnado, insiste, en forma repetida, el Sindicato Central de Regantes del Acueducto Tajo-Segura en que el presente no es un recurso más de los que ha interpuesto contra acuerdos que autorizan trasvases a favor del Acueducto Tajo-Segura y cuya suerte -dice- estaría ya decidida a la vista de la jurisprudencia de la Sala.

Sin embargo, el núcleo esencial de la argumentación radica en este extremo en afirmar que los regantes del acueducto Tajo- Segura tienen un derecho al aprovechamiento de las aguas excedentarias reconocido por la ley y por la actuación de la Administración, y no una simple expectativa y que la Administración está obligada a trasvasar las aguas excedentarias en los términos establecidos en la ley y en las disposiciones aplicables al trasvase Tajo-Segura.

Esa construcción es claramente opuesta a una doctrina claramente consolidada de esta Sala, que la parte demandante conoce. Se contiene en las Sentencias de 15 de enero de 2009 (Rec. 329/2005 ) y de 20 de junio de 2007 (Casación 8930/2003 ) en recursos interpuesto por el mismo sindicato de regantes recurrente y en las de 12 de abril de 2011 (Rec. 1/2009), de 28 de julio de 2009 (Rec. 319/2005) 27 de enero de 2009 (Rec. 245/2005) y de 19 de enero de 2009 ( Rec. 286/2005). La doctrina de estas Sentencias da respuesta a los argumentos esenciales que nutren la pretensión de nulidad que se formula en la demanda y en el escrito de conclusiones de la recurrente.

En dichas resoluciones ha negado en forma tajante este Tribunal Supremo que exista un derecho adquirido al trasvase para riego, ni, menos aún, al trasvase de un caudal determinado para esa concreta finalidad. Dicho derecho no resulta -afirma nuestra jurisprudencia- de la Ley 21/1971, de 19 de junio, sobre Aprovechamiento Conjunto Tajo-Segura , ni de la Ley 52/1980, de 16 de octubre , que determina el régimen económico de la explotación del acueducto Tajo-Segura ni del Plan Hidrológico del Tajo, aprobado por Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio. Lo que dichas disposiciones establecen son determinados criterios de prioridad así como los umbrales mínimos de agua embalsada, por debajo de los cuales no puede haber trasvase; pero la regulación contenida en esas normas no establece una obligación para la Administración hidráulica de trasvasar ni ordena el trasvase de manera directa, ni determina que todas las aguas excedentarias deban ser objeto de trasvase por sí mismas o en aplicación de la tantas veces citada Regla técnica. Corresponde siempre a la Comisión Central de Explotación -o, cuando concurran circunstancias hidrológicas excepcionales, como en el caso presente, al Consejo de Ministros- adoptar la decisión que proceda en función de los datos e informes previamente recabados, teniendo siempre presente, además, el carácter preferente o prioritario del trasvase destinado al abastecimiento de poblaciones. En la sentencia de 20 de junio de 2007 (casación 8930/2003 ) se ofreció un análisis pormenorizado de la normativa a la que se acaba de aludir y de las reglas de explotación que en ella se sustentan, que no es necesario reiterar ahora. Basta con dejar establecida la conclusión de que, según nuestra jurisprudencia, la normativa reguladora del trasvase y sus reglas de explotación no ordenan de forma directa ni automática el trasvase ni reconocen derechos al trasvase para una u otra finalidad, debiendo mediar en todo caso una decisión del órgano competente -Comisión Central de Explotación o, como en este caso, Consejo de Ministros- que habrá de decidir en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, la autorización del trasvase así como el volumen y destino del caudal a trasvasar.

SEXTO .- La pretensión que se formula en la demanda se fundamenta en datos legales que se califican de novedosos, a efectos de cuestionar la doctrina de esta Sala que se acaba de exponer.

Se invocan el Real Decreto-Ley 15/2005, de 16 de diciembre , en línea -se dice- con lo establecido en la Disposición adicional Primera de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional , en cuanto dispone que los trasvases de aguas entre ámbitos territoriales de distintos planes hidrológicos anteriores a la entrada en vigor de dicha Ley se regirán por lo dispuesto «en el título actual vigente».

El Real Decreto-Ley citado contempla contratos de cesión de derechos al uso del agua que resultan ajenos a la cuestión que se plantea, por la sencilla razón de que los usuarios de aguas trasvasadas carecen de un derecho subjetivo al trasvase y de un derecho ex lege sobre dichas aguas. La norma con rango de ley invocada es inaplicable, por sí sola o en conexión con la Ley 10/2001 , a esta cuestión y no confiere por ello un título jurídico nuevo ni un derecho ex lege , a los usuarios de aguas excedentarias de la cuenca del Tajo trasvasadas por las infraestructuras del Acueducto Tajo-Segura.

El Real Decreto-Ley, con vigencia prorrogada al momento en que se dicta el acuerdo impugnado, permite utilizar (artículo 3 ) las infraestructuras de conexión intercuencas de dicho acueducto para los contratos de cesión de derechos al aprovechamiento del agua que contempla y también computa a todos los efectos como volúmenes trasvasados (Disposición adicional Tercera ) los que sean objeto de transferencia a las cuencas receptoras del acueducto Tajo-Segura, pero no crea por ello un nuevo derecho al trasvase ni derechos ex lege al uso de aguas trasvasadas ajenas a dichos contratos de cesión.

El artículo 52 del Texto Refundido de la Ley de Aguas (Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio ) dispone que el derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico se adquiere por concesión administrativa o por disposición legal. Los derechos que se postulan no pueden subsumirse en el artículo 54 del mismo Texto Refundido -no afectado por el Real Decreto -Ley- por lo que es necesario seguir afirmando que las leyes que regulan el trasvase Tajo-Segura no configuran aprovechamientos ex lege sobre el dominio público que, para existir, deberían estar declarados en forma clara y expresa en una Ley, que debería definir además su contenido y alcance. Las leyes de reforma y desarrollo agrario tampoco han creado estos derechos. Los usuarios de las aguas del trasvase son usuarios de aguas que, sin la decisión que estuvo en su origen, no habrían podido utilizar. Son usuarios de un agua que aunque tengan su origen en una cuenca, sólo pueden utilizarlas, cuando concurran determinadas circunstancias [ Sentencia de 25 de noviembre de 2002 (Casación 8414/1998 )].

Debe concluirse, de acuerdo con la jurisprudencia consolidada de esta Sala, que las leyes de trasvase no crean derechos subjetivos al aprovechamiento de las aguas a favor de sus usuarios. La legislación especial del trasvase Tajo-Segura no excluye la aplicabilidad del régimen general de la Ley de Aguas en lo que no sea incompatible con ella.

SÉPTIMO .- No ha quedado demostrado en este proceso, en fin, que el Consejo de Ministros haya autorizado durante el año hidrológico 2007-2008 el volumen anual que se alega, superior en destino al límite de los 110 hm3 año establecido en la Disposición adicional 1ª de la Ley 52/1980 , una vez calculadas las pérdidas ( Sentencia de 20 de junio de 2007 ) por lo que tampoco se puede acoger la impugnación en este extremo.

OCTAVO .- Por cuanto antecede desestima esta Sala, en todas y cada una de sus pretensiones y de los alegatos que las sustentan, el recurso contencioso administrativo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LRJCA no se aprecian circunstancias que justifiquen una expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso contencioso administrativo

En virtud de lo expuesto,

Que desestimando íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal del Sindicato Central de Regantes del Acueducto Tajo-Segura contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de julio de 2008, debemos declarar y declaramos el expresado Acuerdo conforme con el ordenamiento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo