STS, 13 de Octubre de 2011

En el recurso contencioso-administrativo nº 466/2004 seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 27 de septiembre de 2007, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. María Mercedes Blanco Fernández, en nombre y representación de la Asociación Mixta de Compensación del Polígono Industrial Valle de Güimar, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 27 de febrero de 2004, a que las presentes actuaciones se contraen, resolución que confirmamos en todos sus extremos al ser ajustada a derecho, sin expresa imposición de costas".

Esta sentencia fue notificada a la Procuradora Dña. Mercedes Blanco Fernández, representante de la entidad ASOCIACIÓN MIXTA DE COMPENSACIÓN DEL POLÍGONO INDUSTRIAL DEL VALLE DE GÜIMAR, el día 5 de octubre de 2007.

La Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Blanco Fernández, en representación de la entidad ASOCIACIÓN MIXTA DE COMPENSACIÓN DEL POLÍGONO INDUSTRIAL DEL VALLE DE GÜIMAR, presentó con fecha 17 de octubre de 2007 escrito de preparación del recurso de casación, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional acordó, por Providencia de fecha 18 de octubre de 2007, tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La Procuradora Dña. Mercedes Blanco Fernández, en representación de la entidad ASOCIACIÓN MIXTA DE COMPENSACIÓN DEL POLÍGONO INDUSTRIAL DEL VALLE DE GÜIMAR, parte recurrente, presentó con fecha 8 de noviembre de 2007 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló un único motivo casacional, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, esto es, infracción del artículo 27 de la Ley 19/1994, de 6 de julio , de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia, casando la recurrida y declarando la nulidad de los actos administrativos de los que esta trae causa".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 12 de mayo de 2008, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, el Abogado del Estado, en representación de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó con fecha 10 de septiembre de 2008 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, esto es, la recurrente en su único motivo casacional alega que los ingresos financieros obtenidos por inversiones financieras en títulos de deuda pública y de la Comunidad Autónoma de Canarias forman parte del resultado de la explotación y, por tanto, deben computarse para la reserva especial de Canarias. Motivo que debe ser desestimado, toda vez que de conformidad con el criterio de la Inspección (la base de la reserva se determina por los beneficios que proceden de establecimientos situados en Canarias - artículo 27 de la Ley 19/1994, de 6 de junio -, sin computar los ingresos financieros), confirmado por la Audiencia Nacional, los beneficios financieros provienen de activos no afectos a la actividad empresarial -urbanización del polígono- sujeta al Impuesto sobre Sociedades en régimen de entidad parcialmente exenta; suplicando a la Sala "dicte, en su día, Sentencia declarando no haber lugar a casar la recurrida, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de Octubre de 2011, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 27 de septiembre de 2007 , desestimatoria del recurso contencioso administrativo contra la resolución del TEAC de 27 de febrero de 2004, que a su vez desestimó el recurso de alzada contra la resolución del TEAR de Canarias de 27 de marzo de 2003, que resolvió reclamación contra acuerdo de liquidación de 22 de octubre de 2001, referente al Impuesto de Sociedades correspondiente a los ejercicios de 1996, 1997, 1998 y 1999.

La cuestión litigiosa gira en torno a la dotación a la Reserva para Inversiones de Canarias realizada por la recurrente en los ejercicios referidos. La recurrente, tal y como consta en la sentencia de instancia y no se cuestiona por las partes, es una entidad urbanística cuya actuación primordial consiste en la urbanización del Polígono de Actuación Urbanística del Valle de Güimar, en Tenerife, los fondos obtenidos por la venta de los terrenos sobre los que actúa generan excedentes transitorios de tesorería, disponibles hasta que los mismos se aplican a la función urbanística, los excedentes se utilizan en inversiones financieras, especialmente en la suscripción de títulos de Deuda Pública del Estado, de la Comunidad Autónoma de Canarias, cuyos intereses no están sujetos a retención. La entidad actora procedió a dotar la Reserva para Inversiones en Canarias, en parte, sobre los beneficios obtenidos por la mera titularidad de activos consistente en Deuda Pública estatal y autonómica, no relacionados con las actividades económicas.

Como bien señala el Sr. Abogado del Estado, así se hace eco la sentencia de instancia en su encabezamiento, siendo la cuantía total de la deuda regularizada la de 425.293,86, únicamente la cuota del ejercicio 1996 es superior a 150.253,03 euros. Por lo que sólo cabe admitir el presente recurso de casación en lo referente al ejercicio de 1996, único que supera la summa gravaminis.

Se contrae el recurso de casación a un único motivo, al amparo del artº 88.1.d) de la LJ , por infracción del artº 27 de la Ley 19/1994 , considera la parte recurrente que la Sala de instancia ha interpretado dicho artículo en un sentido muy restrictivo y erróneo, contrario al sentido propio de los términos gramaticales usados en la norma, al identificar el establecimiento situados en Canarias como explotación económica, por lo que sólo cabe dotar para la RIC los beneficios obtenidos con la explotación económica, excluyendo el resto de beneficios que se genere por la titularidad de elementos patrimoniales aislados. Además, en todo caso, no cabe diferenciación entre los ingresos financieros según su procedencia puesto que ni las leyes fiscales, mercantiles y contables establecen distinción alguna, y menos distinguir entre ingresos financieros de homóloga naturaleza según el período de tiempo que sean mantenidos invertidos, constituyendo una inversión estructural o coyuntural, cuando ambos están afectos a la misma actividad empresarial y resultan necesarios para el ejercicio de dicha actividad, sin que existiese tal distinción en el Texto Refundido del Impuesto sobre la Renta de Sociedades de 1967, al regular el Fondo de Previsión para Inversiones. Además la inversión de los beneficios cuestionados, responde a la finalidad de estimular el desarrollo económico de las Islas que se recoge en la normativa aplicable.

Este Tribunal Supremo se ha pronunciado en ocasiones precedentes sobre las cuestiones controvertidas, recordemos los términos en los que abordábamos la cuestión objeto de debate, así en nuestra sentencia de 5 de mayo de 2005 , dijimos, Fundamento de Derecho Quinto, lo siguiente:

"En cuanto al segundo motivo, debemos señalar que la normativa aplicable, que está constituida por la Ley 19/1994, de 6 de julio, de Modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, que recoge dentro del Capítulo II del Título IV, las medidas fiscales de los artículos 24 a 27 , ambos inclusive, como complementarias para la promoción del desarrollo económico y social de Canarias.

El artículo 27 de la Ley 19/1994, de 6 de julio, de Modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, bajo la rúbrica "Reserva para inversiones en Canarias", y en lo que ahora interesa, dispone:

"1. Las sociedades y demás entidades jurídicas sujetas al Impuesto sobre Sociedades tendrán derecho a la reducción en la base imponible de este impuesto de las cantidades que, con relación a sus establecimientos situados en Canarias, destinen de sus beneficios a la reserva para inversiones de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo.

2. La reducción a que se refiere el apartado anterior se aplicará a las dotaciones que en cada período impositivo se hagan a la reserva para inversiones hasta el límite del 90 por 100 de la parte de beneficio obtenido en el mismo período que no sea objeto de distribución, en cuanto proceda de establecimientos situados en Canarias.

En ningún caso la aplicación de la reducción podrá determinar que la base imponible sea negativa.

A estos efectos se considerarán beneficios no distribuidos los destinados a nutrir las reservas, excluida la de carácter legal. Tampoco tendrá la consideración de beneficio no distribuido el que corresponda a los incrementos de patrimonio afectos a la exención por reinversión a que se refiere el art. 15.8 de la Ley 61/1978, de 27 , de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.

Las asignaciones a reservas se considerarán disminuidas en el importe que eventualmente se hubiese detraído del conjunto de las mismas, ya en el ejercicio al que la reducción de la base imponible se refiere, ya en el que se adoptara el acuerdo de realizar las mencionadas asignaciones...."

El precepto transcrito se enmarca dentro de la finalidad pretendida por la Ley, que no es otra, según se indica en su Exposición de Motivos, que la de creación de "un sistema impulsor a la actividad económica, la creación de empleo, la potenciación de sus distintos espacios insulares, la oferta y regulación de un foco de atracción a la iniciativa empresarial y a la presencia de inversor exterior", de lo que se deduce que se pretende que el beneficio fiscal de la RIC sea disfrutado por rentas generadas en Canarias y vinculadas a la creación de riqueza y al desarrollo de las Islas.

Así pues, el artículo 27.1 de la Ley 19/94 , permite a las sociedades y demás entidades jurídicas sujetas al Impuesto sobre Sociedades la "reducción de la base imponible de este impuesto de las cantidades que, con relación a los establecimientos situados en Canarias, destinen de sus beneficios a la reserva para inversiones de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo".

Debe señalarse que los beneficios deben provenir de una actividad empresarial, tal como reconocía la recurrente en el escrito de demanda, al señalar que "la cuestión que de manera principal centra el objeto del presente recurso es la de si mi representada realizaba o no la actividad de compraventa de inmuebles, ya que si la respuesta es positiva el beneficio obtenido por la venta de los terrenos en el ejercicio 1999 es un resultado apto para dotar la Reserva para Inversiones en Canarias (...), mientras que si la respuesta es negativa, tal beneficio de considera, en principio, no apto para integrar el citado beneficio fiscal y no cabe, por consiguiente, la reducción de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades en el importe de la dotación a la RIC."

Pues bien, acreditado por la sentencia que no existe actividad de promoción ni afección del inmueble enajenado, el rechazo del motivo se hace inexcusable".

También se dijo en el recurso de casación para unificación de doctrina 363/2007 de esta Sección Segunda, lo siguiente:

Pues bien, siendo presupuesto insoslayable que los beneficios procedan de una actividad empresarial, y no discutiéndose que la entidad recurrente es una sociedad de mera tenencia de bienes, al ser su objeto social conforme a sus Estatutos Sociales el "Alquiler de locales industriales", su actividad no puede ser considerada como actividad empresarial. Así es, en lo que ahora interesa y a efectos fiscales son sociedades de mera tenencia de bienes aquellas en que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades empresariales o profesionales, artº. 40 de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , en relación con el artículo 75 ; y respecto de la actividad desarrollada por la recurrente, "alquiler de locales industriales" conforme al artª 40,2 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , "se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad empresarial, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:

1. Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma.

2. Que para el desempeño de aquella se tenga, al menos, una persona empleada con contrato laboral".

   Sin que la parte recurrente haya realizado esfuerzo alguno para acreditar que cumple los referidos requisitos, al punto que no se discute que estamos ante una sociedad de mera tenencia de bienes. Debiéndose señalar que el Artº 17.1.2º de la Ley 20/1991 , de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canarias, contiene una interpretación auténtica de lo que debe entenderse por establecimiento permanente, "Se considerará establecimiento permanente cualquier lugar fijo de negocios donde el sujeto pasivo realice actividades empresariales o profesionales", y dado que como queda dicho la recurrente no desarrolla actividad empresarial, ha de entenderse que no posee establecimiento situado en Canarias en los términos exigidos en el referido artº 27 ".

   La idea básica es la existencia de una actividad empresarial -lo que parece no discutir la parte recurrente-, resultante de la finalidad de la ley, puesta de manifiesto en la anterior sentencia transcrita de 5 de mayo de 2005 , y de los términos que se utiliza, en la norma, "establecimientos situados en Canarias", cuyo significado por así desprenderse de la finalidad antes enunciada, no es entender simplemente un lugar espacial, sino que se emplea el concepto "establecimiento" en su sentido técnico y jurídico, que es definido en el área jurídica nuclear en este ámbito, ordenamiento mercantil, como conjunto organizado de elementos patrimoniales y personales dispuestos y utilizados para la realización de una explotación económica, para entender que se está en presencia de una organización que gestiona una actividad en Canarias, esto es una explotación económica que se identifica mediante la ordenación de los elementos materiales y personales para intervenir en el mercado - factores de producción- y crear riqueza productiva en Canarias.

   En definitiva, no pueden acogerse a los beneficios del RIC aquellas entidades que no cumplan los expresados requisitos; siendo evidente que la entidad actora, porque así ha sido valorado por la sentencia de instancia, no ha acreditado que se trate de una entidad que realice actividad empresarial en los términos vistos, pues no dispone de la organización requerida.

   En el sentido referido se desarrolla la ratio decidendi de la sentencia, al punto que concluye que los rendimientos obtenidos en la actividad de arrendamiento, destinados al RIC, no se pueden predicar como derivados de una actividad empresarial o explotación económica. La aplicación del artº 40 de la Ley 19/1991, se hace a mayor abundamiento, su numero uno establece que: "Se considerarán rendimientos íntegros de actividades empresariales o profesionales aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del sujeto pasivo la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios." Como se observa la norma parte del requisito básico de la ordenación por cuenta propia de factores de producción, materiales y humanos, lo que no concurre en el presente caso, como deja de manifiesto la sentencia. En su apartado Dos, que: A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad empresarial, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:

1. Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma.

2. Que para el desempeño de aquélla se tenga, al menos, una persona empleada con contrato laboral."; en modo alguno altera o modifica en más o mediante la introducción de requisitos diferentes lo dicho en el apartado uno, que ya vimos responde al esquema general que hemos identificado a los efectos que en este interesaba. Ciertamente ha de convenirse con la recurrente que el artº 27 de la Ley 19/1994 no contiene una remisión al precepto que comentamos, pero las circunstancias que comprende el artº 40.2 , no desenfoca el debate ni altera la ratio decidendi de la sentencia".

   Con los citados antecedentes, aplicados al caso que nos ocupa, no puede prosperar el recurso de casación. Delimitado el alcance y extensión de los términos del artº 27.1 , los rendimientos obtenidos de la mera tenencia de bienes, en este caso ingresos financieros no procedentes de actividad económica realizada por establecimientos situados en Canarias, no dan derecho a la reducción de la base imponible por dotación a la RIC. Cierto que dichos rendimientos integran el resultado del ejercicio, con incidencia en el impuesto de sociedades a efectos de determinar la base imponible, mas ello no es óbice para que legalmente se establezca una limitación a los efectos de la dotación de un determinado beneficio, en este caso la RIC, circunscrito por imperativo legal a aquellos beneficios económicos generados por la explotación económica, quedando excluidos los ingresos de carácter financiero que por no estar afectos a la actividad empresarial, por no ser generados por la actividad económica por el propio establecimiento en Canarias, no pueden dotarse al citado beneficio.

Con imposición de las costas causadas, por imperativo de lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , con la limitación respecto de honorarios de la asistencia jurídica de la parte vencedora de 4.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.

Desestimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 27 de septiembre de 2007 de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, recurso 466/2004 .

Segundo. Con imposición de costas con el límite señalado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.