STS, 6 de Octubre de 2011

La sentencia de instancia, cuyos datos básicos han sido expuestos en el encabezamiento, expone en el Fundamento Jurídico Segundo lo que son los hechos a tener en cuenta para la resolución del presente recurso de casación, si bien debe precisarse que éste último se circunscribe al ejercicio 1995:

[...] Las anteriores actuaciones administrativas tienen su origen en el acta de disconformidad A02 nº 70281830 que el 17 de mayo de 2000 fue incoada por la Dependencia de Inspección de la AEAT de Cádiz y en la que se hacía constar lo siguiente:

"De las actuaciones practicadas y demás antecedentes resulta que con anterioridad al inicio de las actuaciones-inspectoras el sujeto pasivo cuya la actividad principal es de "Servicios de remolque de navíos" había presentado declaraciones-liquidaciones con las siguientes Bases Imponibles.

1995: 73.794.925 pts. (443.516,43 €)

1996: 43.783.323 pts. (263.143,07 €)

1997: 583. 160 pts. (3.504,86 €)

1998: 40.117.817 pts. (241.112,94 €)

Como consecuencia de la comprobación inspectora procede realizar las siguientes modificaciones en las declaraciones presentadas:

Período 1995: El sujeto pasivo ha enajenado, mediante contrato privado de venta de fecha 23-02-1995, 3.385 acciones de la entidad "Compañía Ibérica de Remolcadores del Estrecho S.A." (CIRESA) a la entidad "Remolcadores BOLUDA S.A." por precio de 80.000 ptas (480,81 €) por acción, esto es, 270.800.000 ptas. (1.627.540,78 €). Dichas acciones fueron adquiridas por BOAT SERVICE S.A. con fecha 28-10-1993 a 45.000 ptas (270,46 €) por acción, esto es, 152.325.000 ptas. (915.491,69 €) más gastos por importe de 7.706.189 ptas. (46.315,13 €).

De acuerdo con el art. 15 de la LIS (Ley 61/1978 ) y art, 133 del RIS (RD 2631/1982 ) el incremento de patrimonio a título oneroso derivado de dicha operación de venta ascendió a la cantidad de 110.768.811 ptas (665.733,96 €), que la entidad BOAT SERVICE S.A. había consignado en la declaración correspondiente al período impositivo 1996 al haberse elevado a escritura pública el contrato privado de venta de las acciones con fecha 18-01-1996. A dicho incremento el sujeto pasivo le aplica el beneficio del diferimiento por reinversión amparándose en el art, 21 de la nueva Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades que entra en vigor el 01-01-1996 al destinarse el importe de la venta a la construcción de un nuevo remolcador. La Inspección entiende que el incremento de patrimonio ha de imputarse en el período impositivo correspondiente al contrato privado de venta y puesta a disposición del bien, esto es, 1995 , y no en el de la escritura pública. Procede por tanto incrementar la base imponible declarada en 110.768.811 pesetas (665.733,96 €).

En relación con las deducciones en la cuota el sujeto pasivo ha practicado deducción por inversiones con límite sobre cuota Ley 41/1994 por Activos fijos Nuevos por importe de 6.457.056 ptas. (38.807,69 €). Dicho importe se corresponde con el 5 por ciento de parte de la inversión realizada por la entidad para la construcción de un nuevo remolcador de acuerdo con el contrato de construcción naval suscrito con fecha 30-03-1995. Dicha deducción resulta improcedente al haber sido puesto a disposición con fecha 07-08-1996 .

En consecuencia, se formulaba la siguiente propuesta de liquidación respecto de los conceptos indicados resultando de todo ello las siguientes cuotas a ingresar:

Ejercicio 1.995 Cuota acta 43.783.323 pts. (263.143,07 €)

Ejercicio 1996 Cuota acta 3.064.833 pts. (18.420,02 €)

Ejercicio 1.997 Cuota acta 40.822 pts. (245,35 €)

Ejercicio 1.998 Cuota acta 2.781.998 pts. (16.720,14 €)

De todo ello resulta una cuota tributaria total de 51.113.793 pts. (307.200,08 €), unos intereses de demora de 14.110.809 pts. (84.807,67 €), y una deuda tributaria a ingresar de 65.224.602 pts. (392.007,75 €)."

El 3 de julio de 2000 se dictó por la Jefatura de Inspección acuerdo de liquidación confirmando íntegramente la propuesta inspectora.

Mediante acuerdo del Inspector Jefe de 3 de julio de 2000 se ordenó el inicio de expediente sancionador por posible infracción tributaria grave, acordándose la imposición de una sanción por importe de 19.403,84 € (3.228.528 pts).

Frente a dichos acuerdos se interpusieron reclamaciones económico administrativas ante el TEAR de Andalucía, que mediante resolución de 22 de marzo de 2002, notificada a la actora el 17 de abril, acordó estimar parcialmente en relación a la sanción que se anula y confirmar la regularización en el resto.

Frente a este acuerdo se interpuso recurso de alzada con el resultado desestimatorio que ya consta."

SEGUNDO .- La representación procesal de BOAT SERVICE,S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la resolución del TEAC, de fecha 1 de julio de 2005, desestimatoria del recurso de alzada, ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Segunda de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 503/05, dictó sentencia, de fecha 26 de febrero de 2009 , con la siguiente parte dispositiva: " ESTIMAR parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad BOAT SERVICE S.A. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 1 de julio de 2005, a que las presentes actuaciones se contraen, y CONFIRMAR la resolución impugnada por su conformidad a Derecho, salvo en lo concerniente al incremento de patrimonio derivado de la venta de acciones de CIRESA que debe imputarse al ejercicio 1996, por ser éste el ejercicio en que se otorgó la escritura pública ."

TERCERO .- El Abogado del Estado preparó recurso de casación, contra la sentencia dictada, en cuanto resulta parcialmente estimatorio, interponiéndolo mediante escrito presentado en este Tribunal el 7 de mayo de 2009, en el que solicita la anulación de la sentencia y su sustitución por otra que confirme el acto administrativo.

CUARTO. - La representación procesal de "BOAT SERVICE, S.A." se opuso al recurso mediante escrito registrado el 23 de diciembre de 2009, en el que solicita la confirmación de la sentencia impugnada con imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO. - Habiéndose señalado para deliberación y fallo la audiencia del día cinco de octubre de 2011, en dicha fecha tuvo lugar referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - Como ha quedado expuesto a lo largo de los Antecedentes, la sentencia estima el recurso contencioso- administrativo y considera que la imputación del incremento de patrimonio derivado de la venta de acciones de CIRESA, debe hacerse al ejercicio de 1996, por ser éste en el que se otorgó la escritura pública y no en el ejercicio 1995, como pretendía la Administración, con la consecuencia añadida de aplicación del beneficio fiscal de diferimiento en la inversión, cuya vigencia se inició en 1 de enero de 1996, como consecuencia de su regulación en el artículo 21 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades .

La argumentación de la decisión de la Sala de instancia se contiene en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, en el que se expone:

" En cuanto a las cuestiones de fondo, se discute en primer lugar por la actora el momento en que debe entenderse producida la transmisión de las acciones de CIRESA por parte de la entidad recurrente, y el incremento de patrimonio derivado de la misma, ya que ello resulta determinante para conocer la legislación aplicable, de lo que a su vez se deduce la pertinencia o no de disfrutar del beneficio del diferimiento por reinversión previsto en el art. 21 de la Ley 43/1995, norma que entró en vigor el 1 de enero de 1996 , y que contenía en el referido precepto un beneficio no previsto en la Ley 61/1978 .

El TEAC considera al igual que la Inspección que la transmisión de las acciones se produjo en el momento de suscribir el contrato privado de compraventa, el 23 de febrero de 1995, con independencia de que fuese elevado a escritura pública el 18 de enero de 1996, y ello porque a tenor del contenido de sus cláusulas, se desprende que la entrega de las acciones se produjo en tal fecha, ya que según se pactó en la cláusula 1ª del mismo el comprador ostentaba los plenos derechos políticos y económicos de las 3.385 acciones vendidas, entregando asimismo el vendedor en ese acto cinco ejemplares de delegación de representación de las acciones transmitidas para poder asistir a las Juntas de accionistas de Ciresa. De otro lado, afirma el TEAC que la totalidad del precio se hizo efectivo en fechas 31-10-1995 y 30-11-1995, por lo que conforme a la teoría del título y el modo de nuestro derecho, la alteración patrimonial se produce cuando exista transmisión del bien, con independencia del momento en que se formalice en documento público.

La postura de la actora es contraria a esta tesis, y consiste en que la compraventa de las acciones se tenía que haber formalizado en noviembre de 1994, momento en que se pactó la compraventa de las acciones de Ciresa y ya entregó en concepto de señal a la compradora la cantidad de 5.000.000 pts, pero la operación se retrasó debido a la existencia de una cláusula de prohibición de transmisión en las pólizas hasta el pago total del precio aplazado a los antiguos titulares de los mismos. Considera que la transmisión de las citadas acciones no se produjo hasta el momento de la escritura pública el 18 de enero de 1996 y por ello la entidad contabilizó la venta en el ejercicio 1996.

La cuestión litigiosa se centra, por tanto, en la determinación de fecha que debe tomarse en consideración a los efectos de fijar el momento en que se ha producido el incremento patrimonial, si a la fecha de la escritura pública, como sostiene la parte, o, por el contrario debe prevalecer el criterio mantenido por la Inspección que ha tomado como fecha de referencia la del documento privado de compraventa de las acciones, suscrito el 23 de febrero de 1995.

En materia civil, el art. 1445 dispone: "por el contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente".

Por su parte el art. 1450 establece: "la venta se perfeccionará entre comprador y vendedor y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado".

De ello se deduce que el contrato de compraventa es de naturaleza consensual y se perfecciona en el momento en que exista acuerdo sobre el precio y la cosa que se transmite.

Así lo ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Sentencia de 3 de junio de 2002 (rec. 3789/1996 , Pte García Varela):

Del art. 1445 , se deducen los requisitos esenciales del contrato de compraventa:

a) Es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento, como resulta de la expresión "se obliga" y del art. 1450 , el cual dispone que la venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hubieren entregado.

b) Es un contrato bilateral, pues de él nacen obligaciones recíprocas `para ambas partes contratantes.

c) Es un contrato oneroso, por la correspondencia entre las contraprestaciones de las partes.

d) Es traslativo de dominio, en el sentido de que sirve de título para adquirir el dominio de la cosa vendida, de conformidad con la doctrina del título y del modo seguida por el Código Civil (arts. 609 y 1095 ).

Pues bien, en el documento privado objeto del litigio concurren todos los presupuestos necesarios para considerar el contrato como una compraventa, que quedó perfeccionada y es vinculante por consecuencia del convenio plasmado.

El contrato de compraventa celebrado constituye justo título para que posteriormente se produzca la transmisión del bien y el pago del mismo, sin que el hecho de que se demore la entrega de la finca y el precio al otorgamiento de la escritura pública, que es lo que esta Sala entiende que significa la frase "llevándose a efecto antes del 15 de enero de 1996 ", sea óbice para su validez, aparte de que el comprador puede pagar, aún después de expirado el término, interim no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial, y, en el supuesto del debate, la intimación de que se trata no fue llevada a cabo.

Por demás, aunque en la sentencia de instancia se considere la presencia de un precontrato, debió aplicar lo dispuesto en el párrafo primero del art. 1451 , al ser el cumplimiento del mismo perfectamente posible, tal como lo han sentado las SSTS de 24 de diciembre de 1992 y 8 de julio de 1993 , con la doctrina que antes reseñada

.

Y en sentencia de 17 de abril de 2002 (rec. 3465/1996), el Tribunal Supremo declaraba:

.... segundo, cuando un negocio jurídico como el contrato de compraventa, se perfecciona en un momento dado, la escritura pública que reproduce el mismo negocio jurídico no perfecciona uno nuevo, sino que simplemente lo eleva a tal forma, que no es sino ratificación o reproducción del anterior; así lo han expresado las sentencias de esta Sala de 30 de noviembre de 1996 y 17 de mayo de 1999

.

Partiendo de lo previsto en el art. 9.2 de la Ley General Tributaria , los preceptos de Derecho Común tienen carácter supletorio de las normas tributarias, y al encontrarnos, en el presente supuesto ante una venta de acciones, debe reputarse como un contrato de compraventa mercantil, que en principio se rige por las normas del Código de Comercio así como la Ley de Sociedades Anónimas.

Más concretamente, al ser una compraventa de acciones nominativas, debemos acudir a la ley especial, que en este caso es el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, de 22 de diciembre de 1989, en cuyo artículo 56 , referido a la transmisión de acciones se dice lo siguiente:

1. Mientras no se hayan impreso y entregado los títulos, la transmisión de acciones procederá de acuerdo con las normas sobre la cesión de créditos y demás derechos incorporales.

   Tratándose de acciones nominativas, los Administradores, una vez que resulte acreditada la transmisión, la inscribirán de inmediato en el libro registro de acciones nominativas.

2. Una vez impresos y entregados los títulos, la transmisión de las acciones al portador se sujetará a lo dispuesto por el art. 545 del Código de Comercio .

   Las acciones nominativas también podrán transmitirse mediante endoso, en cuyo caso serán de aplicación, en la medida en que sean compatibles con la naturaleza del título, los arts 15, 16, 19 y 20 de la ley 19/1985 Cambiaria y del Cheque. La transmisión habrá de acreditarse frente a la sociedad mediante la exhibición del título. Los administradores, una vez comprobada la regularidad de la cadena de endosos, inscribirán la transmisión en el libro-registro de acciones nominativas.

   Procede por tanto, a continuación, analizar las características del contrato de venta de las acciones de la entidad "Compañía Ibérica de Remolcadores del Estrecho S.A. (Ciresa) por la recurrente del que se deriva el discutido incremento de patrimonio. Así nos encontramos con un contrato privado celebrado el 23 de febrero de 1995, que las partes califican como de contrato de compraventa de acciones y en el que aparecen determinadas las acciones propiedad de la recurrente que se transmiten, (3.385 acciones identificadas con sus respectivos números) y el precio pactado, que asciende a 80.000 pts por acción, de donde resulta un total de 270.800.000 pts, pactándose en la cláusula tercera la forma de pago.

   En la cláusula cuarta se especifica que, debido a que no puede hacerse la transmisión instrumental de la acciones por no encontrarse estas totalmente pagadas a sus antiguos titulares hasta octubre y noviembre de 1995, ambas partes convienen que sea el comprador quien ostentará los plenos derechos políticos y económicos de los títulos, obligándose a otorgar la escritura pública antes del 10 de diciembre de 1995.

   Por ello y pese a lo sostenido por la resolución impugnada, los datos obrantes en el expediente conducen a la Sala a considerar que el contrato suscrito entre la hoy recurrente y Remolcadores Boluda como comprador en fecha 23 de febrero de 1995, debe ser calificado como contrato privado de compraventa de las acciones de CIRESA propiedad de esta, y que indudablemente tiene eficacia entre las partes contratantes, conforme a lo dispuesto en el art. 12 25 del Código Civil .

   Ahora bien, con respecto a un tercero, como es la Hacienda Pública, es evidente que dicho documento solo goza del valor que le confiere el art. 1227 . Así ha declarado la jurisprudencia que « la oponibilidad de un negocio jurídico o de sus consecuencias frente a terceros, exige o bien, que dicho negocio se acoja a la publicidad registral (cognoscibilidad legal), o bien que sea efectivamente conocido por los terceros y que se pruebe el hecho de ese conocimiento. Como en principio, y salvo algunas excepciones, los documentos privados no son susceptibles de inscripción, su contenido solo podrá ser eficaz frente a terceros que lo conozcan, no en otro caso. Pues bien, cuando esto ocurra, le será oponible desde el día en que fue conocido, no desde la fecha del documento, porque según el repetido art. 1127 dicha fecha del documento privado solo produce efectos frente a terceros en los supuesto en él contemplados, a diferencia de lo que sucede con los documentos públicos en que, aun siendo igualmente necesarias la publicidad registral o el conocimiento real para su eficacia frente a terceros, cuando esta oponibilidad se produce la fecha auténtica del documento produce plenos efectos ( S. 17-10-1989 )».

   De otro lado, las normas generales del Código Civil, art. 1462 , determinan que la cosa vendida se entenderá entregada cuando se ponga en poder y posesión del comprador, y en los casos de venta en escritura pública, el otorgamiento de ésta equivale a la entrega de la cosa objeto del contrato.

   Pero es que además, en materia de transmisión de acciones nominativas, el precepto transcrito de la ley de Sociedades Anónimas, exige además que la transmisión sea inscrita en el libro-registro de tales acciones.

   Es evidente que en el contrato privado suscrito el 23 de febrero de 1995 no se cumple tal requisito, lo que, por otro lado, tampoco era posible, por cuanto las acciones no se encontraban íntegramente abonadas por la transmitente al anterior propietario, lo que a su vez impedía su inscripción en el libro registro de las acciones nominativas, remitiéndose para estos supuestos, el art. 56 de la LSA a las normas sobre cesión de créditos y demás derechos incorporales.

   Pues bien, el art. 1526 del Código Civil , en relación a la transmisión de créditos, dispone que no surtirá efectos contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1218 y 1227 , añadiendo que en cuanto a la transmisión de inmuebles será la fecha de inscripción en el Registro.

   Dicha exigencia de inscripción ha sido sostenida por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 6 de junio de 2005 ( recurso 142/1999 ), declaraba lo siguiente:

   SEGUNDO.- Sobre la precisa consideración del carácter imperativo de las reglas que rigen las sociedades anónimas, en cuanto constituyan garantías en beneficio de terceros, y, presupuestos para la regularidad de la organización y funcionamiento de la propia sociedad, ha de consignarse que la legitimación de los titulares para asistir a las Juntas, en el caso de las acciones nominativas exige que éstas consten inscritas a nombre de los mismos en el registro, con cinco días de antelación al que haya de celebrarse la junta: este registro no es otro que el "libro registro de acciones nominativas" regulado por el artículo 55 de la Ley de Sociedades Anónimas , que claramente determina que "la sociedad sólo reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho libro". Estatutariamente, sin embargo, están ampliadas las posibilidades de asistencia a la Junta, pues el artículo 17 dispone, que: "Será requisito necesario para que cada socio pueda asistir a las Juntas tener inscrita la titularidad de sus acciones en el Libro- Registro con dos días de antelación al menos a aquél en que haya de celebrarse ésta o exhibir con igual antelación documento público de adquisición de quien en el Libro-Registro figura como titular".

   TERCERO.- Las explicaciones que proporciona la sentencia impugnad para para orillar las determinaciones de los preceptos examinados se apoyan en unos contratos privados de venta de las acciones, a los que implícitamente se atribuye eficacia frente a la sociedad que tiene, sin duda, carácter de tercero respecto de los accionistas contratantes, conclusión que no es aceptable. Ha de tomarse en consideración, que la transmisión de acciones requiere no sólo de un negocio de disposición (los contratos de compraventa) sino, también, de la entrega de los títulos. Si las acciones, además, son nominativas, su transmisión ha de inscribirse en el libro registro. La entrega de las acciones no consta acreditada, ni puede presumirse, dados los términos en que estaban redactados los contratos privados que defieren a un momento posterior la transferencia de las acciones, concretamente, al de su formalización ante "agente mediador" o "notario", formalización no producida por discrepancias surgidas en cuanto al cumplimiento contractual. En el interin, las expresadas acciones debían quedar en depósito "en régimen de garantía prendaria", en poder del Notario de Barcelona que designara el vendedor, previsiones que tampoco abonan la tesis de la sentencia impugnada acerca de una paulatina transmisión de los derechos políticos derivados de las acciones. Pese a las ambigüedades e imprecisiones de los contratos, la tesis maximalista y contradictoria con las exigencias legales que recoge la sentencia impugnada en orden a la cláusula que expresa la progresiva liberación de los derechos políticos de las acciones, a medida que se realizaban los pagos acordados, se puede explicar y cohonestar con una interpretación coordinada de las normas y pactos en aparente conflicto, considerando el carácter obligacional del pacto, esto es, atribuyendo a los vendedores la obligación de votar conforme al interés de los compradores, en tanto no se consumara en forma la transferencia de las acciones. Mas es lo cierto que la transmisión de las acciones no fue justificada en forma ante la sociedad, ni inscrita en el Libro-registro de las acciones nominativas, omisiones que no cabe desdeñar, puesto que, como recuerda la sentencia de 18 de febrero de 1965 , con relación a la legislación precedente pero de similar contenido en este punto a la actual, era necesario comunicar la transferencia de sus títulos a la entidad mercantil, para gozar del derecho de asistencia a la Junta, comunicación que, en el caso, no pudo producirse por no haberse realizado la dicha transferencia. En consecuencia, procede se acoge el motivo examinado.

   Conforme a dicha jurisprudencia, hemos de concluir que la compraventa de las acciones que aparece en el documento privado de 23 de febrero de 1995, si bien goza de eficacia entre partes, en cuanto a los pactos y obligaciones que del mismo se derivan, carece, no obstante de efectos frente a terceros, en este caso la Hacienda Pública, siendo el otorgamiento de la escritura pública un requisito que no es meramente formal sino el instrumento, a través del cual, se procede de un lado a efectuar la plena transmisión de las acciones al comprador, al tiempo que se le confiere efectos frente a terceros.

   Por ello entiende la Sala que no es aceptable la tesis de la Administración en este punto, con fundamento en la naturaleza y régimen jurídico de la compraventa, y de los términos claros establecidos en el contrato, por cuanto, si dicha tesis puede acogerse en el caso de una simple transmisión de inmuebles, la especificidad de la compraventa de acciones nominativas, que en el presente litigio se expone, exige el cumplimiento de unos concretos requisitos previsto en la legislación mercantil, que no concurren en el referido contrato privado.

   En atención a lo expuesto, procede estimar la demanda en este punto y declarar que el incremento de patrimonio debe imputarse al ejercicio 1996, fecha en que se otorgó la escritura pública de compraventa, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, que se concretan en el derecho a disfrutar que los beneficios fiscales introducidos por la entrada en vigor de la ley 43/1995 ."

El Abogado del Estado articula su recurso de casación con invocación de un solo motivo, en el que, por el cauce del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, alega la infracción por parte de la sentencia recurrida de los artículos 1227 y 1526 del Código Civil y 22 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades 61/1978 .

Se formula el motivo en relación a la solución adoptada por la sentencia respecto al ejercicio al que debe imputarse el incremento de patrimonio producido por la enajenación de la venta de acciones de la Compañía Ibérica de Remolcadores del Estrecho SA (CIRESA) a favor de Remolcadores Boluda SA., poniendo de relieve que si se considera que la venta tuvo lugar al otorgase la escritura pública en día 18 de enero de 1996, la imputación temporal se refiere a dicho ejercicio, aplicándose en consecuencia el beneficio por reinversión del art°. 21 de la Ley 43/1 995, del Impuesto sobre Sociedades, que entró en vigor el día 1 de enero de 1996 ; por el contrario, si se considera que la compraventa se produjo en 1995, no se aplicaría tal beneficio, puesto que la imputación temporal se refiere a este último ejercicio.

Pues bien, no comparte el Abogado del Estado la conclusión a la que llega la sentencia de instancia, la cual sostiene que la compraventa de las acciones que aparecen en documento privado de 23 de febrero de 1995, si bien goza de eficacia entre partes, en cuanto a los pactos y obligaciones que del mismo se derivan, carecen no obstante de efectos frente a terceros, en este caso la Hacienda Pública, siendo el otorgamiento de la escritura pública un requisito que no es meramente formal, razón por la que estima la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1227 y 1526 del Código Civil .

Por el contrario, considera que los citados preceptos del Código Civil lo que establecen es la imposibilidad de que la fecha de un documento privado (salvo los casos que se especifican) se haga valer contra un tercero, entre ellos la Hacienda Pública, pero que no obstante, nada impide que este tercero reconozca dicha fecha, máxime cuando, como es el caso, el contratante y dicho tercero han reconocido mediante un documento público la realidad de tal fecha, reconocimiento que se deriva de la Diligencia de constancia de hechos ante la Inspección de los Tributos, firmada por la empresa inspeccionada y el Subinspector actuario, de fecha 31 de enero de 2000 (que es documento público), en la cual se dice que tras la correspondiente visita se aporta la siguiente documentación: "Contrato privado de venta de acciones de CIRESA en favor de REMOLCADORES BOLUDA, SA de fecha 23 de febrero de 1995... número de acciones vendidas.., precio de venta.., precio total... ".

Refuerza su tesis la Administración recurrente sobre la base de la existencia de otra Diligencia, con igual carácter de documento público, de 23 de marzo de 2000, firmada también por el compareciente y el Subinspector, en la que se hace expresa referencia a las letras de cambio de octubre y noviembre de 1995 que cubrían la parte pendiente de pago por la compraventa de las acciones, en función de lo pactado en la cláusula quinta del contrato de venta de las acciones de 23 de febrero de 1995 (así se dice expresamente), habiendo sido atendido el pago de acuerdo con la contabilidad de la empresa y su libro diario de operaciones, con referencia a 31 de octubre de 1995 y 30 de noviembre de 1995. Es decir, en esta diligencia, a su juicio, vuelve a reconocerse la fecha del documento privado, y además se dice que el pago se realizó en octubre y noviembre de 1995.

Por ello, partiendo de la aplicación del artículo 1526 del Código Civil ("La cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1218 y 1227 "), se sostiene que nada impide que el tercero reconozca dicha fecha, como ocurre en este caso, en el que la contratante y la Inspección de Hacienda, reconocieron la fecha del documento privado.

Finalmente, y a mayor abundamiento, apunta que en la escritura de formalización de compraventa de 18 de enero de 1996, concretamente en el expositivo tercero, se dice que: "Los comparecientes según actúan formalizan la transmisiones de las acciones antes citadas, cuyos pactos privados de transmisión se firmaron con fecha 23 de febrero de 1995", más aún cuando en las propias estipulaciones de la escritura se dice que parte del precio se abonó el 23 de febrero de 1995, día del contrato privado, y el resto posteriormente, habiéndose hecho incluso la correspondiente retención.

La representación procesal de BOAT SERVICE, S.A. opone por su parte la existencia de una intención por parte de la Administración claramente recaudatoria al pretender aplicar el régimen fiscal vigente en 1995, en vez de aplicar el régimen fiscal existente en 1996, más beneficioso, en este caso, para la empresa vendedora de las acciones, que le permitió acogerse al diferimiento por reinversión, que se empezó a aplicar a partir del 1 de enero de 1.996 como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 43/1995 de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades .

En cambio, se alega que las partes no retrasaron voluntariamente la compraventa a enero de 1996 por motivos fiscales, sino por imposibilidad de formalizarla antes, por la existencia en las pólizas de propiedad de las acciones de una cláusula de prohibición de transmisión hasta el pago total del precio aplazado a los anteriores titulares, señalándose que en la cláusula quinta del contrato de compraventa que acompaña a las Pólizas de Propiedad de la vendedora se establecía la siguiente reserva de disposición: "Quinta.- Hasta tanto no se realice el último pago el comprador se compromete a no enajenar, gravar o ceder los títulos objeto de la presente compraventa ni a realizar ningún otro acto de carácter dispositivo sobre los mismos".

Precisa que el acuerdo con los anteriores propietarios no fue posible, y que la venta se tuvo que dilatar hasta enero de 1.996, de tal forma que una vez desaparecida la restricción para la transmisión de las acciones, éstas se vendieron en escritura pública ante Notario de Madrid de fecha 18 de enero de 1.996. Se precisa que esta escritura pública es de compraventa y no de elevación a público de contrato privado, como, a su juicio, mantiene interesadamente la Administración.

Respecto del contrato privado, se discrepa en cuanto a calificarlo de compraventa con la rotundidad que lo hace la Sala de instancia, pero en todo caso, se defiende que sólo podía tener eficacia entre las partes que lo suscribieron, citando una serie de pruebas sobre las que fundamenta dicha apreciación.

Resulta relevante, desde su punto de vista, poner de manifiesto que efectuada una interpretación de los artículos 56 de la Ley de Sociedades Anónimas y 1526, 1528, 1218, 1227, 1280 y 1464 , se ha de extraer la conclusión que para entender válidamente efectuada la transmisión de acciones a la que estamos haciendo referencia, resulta inexcusable que la misma se efectué a través de documento público.

Concluye la oposición al recurso, afirmándose afirmando que en el año 1995 BOAT SERVICE seguía siendo la titular y propietaria de las acciones, las cuales solo fueron transmitidas en 18 de enero de 1.996, fecha que consta en el libro de acciones nominativas de CIRESA.

Antes de dar respuesta al motivo, resumimos los hechos sobre los que surge la controversia:

1. ) En 23 de febrero de 1995, se otorgó documento privado por el que BOAT SERVICE, S.A. vende a REMOLCADORES BOLUDA, S.A., 3385 acciones nominativas de la entidad CIRESA, S.A. otorgado en 23 de febrero de 1995, por parte de BOAT SERVICE, S.A. como vendedora y de REMOLCADORES BOLUDA, S.A., como entidad compradora.

2. ) En la cláusula tercera de dicho contrato se pactó que del precio de la compraventa, que ascendía a 270.800.000 ptas, la entidad compradora abonaba el 50% en el acto de la firma del contrato.

   En cuanto al resto del precio, según lo estipulado en la cláusula quinta , el comprador (por error se hace figurar el vendedor) se obligaba a atender y pagar las letras de cambio que con vencimiento en octubre y noviembre de 1995, cubrían la parte del precio pendiente.

3. ) En la cláusula cuarta se acordaba que, debido a no poderse realizar la transmisión instrumental de la acciones hasta los meses de octubre y noviembre de 1995, el vendedor entregaba al comprador el documento correspondiente para que éste último pudiera ejercer, "en todo caso", todos los derechos políticos y económicos correspondientes a los 3385 títulos vendidos. Y a tal efecto, igualmente se acordó en la cláusula sexta que el vendedor entregaba al comprador cinco ejemplares de delegación de representación de las 3385 acciones vendidas, para cuantas Juntas Generales, ordinarias o extraordinarias, se convocaran por CIRESA.

4. ) En 18 de enero de 1996 se otorgó entre las partes antes indicadas la escritura en la que se señalaba que "los comparecientes, según efectúan, formalizan la transmisión de las acciones citada, cuyos pactos privados de transmisión se firmaron con fecha 23 de febrero de 1995..."

   Los hechos expuestos demuestran que en el contrato privado de 23 de febrero de 1995 se refleja no solo un consentimiento de vender y comprar, sino que además, ante la imposibilidad de llevar a cabo la transmisión instrumental de las acciones en la forma establecida en el ordenamiento jurídico, se conviene la entrega de los documentos necesarios para que la entidad compradora puede ejercer los derechos políticos y económicos derivados de la condición de socio.

   Por tanto, concurre el consentimiento de las partes y si bien no consta la entrega de los títulos, si se produce la de documentos que permiten el ejercicio de los derechos políticos y económicos que aquellos incorporan, permitiendo actuar a la entidad compradora en condición de socio de CIRESA.

   En definitiva, hubo una entrega material de los derechos derivados de la condición de socio en 1995 y la escritura pública de 1996 no fue sino un reconocimiento de que "los pactos privados de transmisión se firmaron con fecha 23 de febrero de 1995".

   Por ello, podemos afirmar que, al menos la propiedad material pertenece a la entidad compradora desde el 23 de febrero de 1995.

   Llegamos así a una análoga a la que se contempló en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2010 , referida a un supuesto de transmisión de acciones nominativas con reserva de dominio, pero en el que, sin embargo, también se había convenido que el ejercicio de los derechos políticos y económicos derivados de la condición de socio se llevarían a cabo por la parte compradora desde el mismo momento de la formalización del contrato, y en la que se dijo que "es claro que aunque formalmente el dominio pueda corresponder al vendedor, lo cierto es que materialmente se ha transferido al comprador, desde la firma del contrato, la totalidad de los derechos económicos y políticos, quedando reducida la propiedad que el vendedor se reserva a una mera nuda propiedad con una función exclusivamente de garantía".

   No se puede oponer frente a lo anterior, lo dispuesto en los artículos 1227 y 1526 del Código Civil , respecto de la eficacia de documentos privados o cesión de créditos frente a terceros, porque en el caso presente, la Inspección de Hacienda, que sería quien ostentara la condición de tercero, ha partido para la calificación de la operación de la existencia del contrato privado.

   Por último, no olvidamos que el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, en sus artículos 55 y 56 se refiere a la inscripción del título en el Libro Registro de acciones nominativas. Ahora bien, según los preceptos indicados, la inscripción solo es necesaria a los efectos de legitimación frente a la sociedad. En este sentido, la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil, de este Tribunal Supremo, de 28 de febrero de 2008 señala que " la inscripción de la transmisión en el libro registro de acciones nominativas -artículo 55 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - no tiene la condición de elemento constitutivo del efecto traslativo, el cual se produce sin intervención de la sociedad y conforme a las normas que regulan la circulación de los títulos.". Por el contrario, según recoge expresamente la Sentencia de la misma Sala de 6 de junio de 2005 , la referida inscripción es necesaria a los efectos de hacer valer la condición de socio frente a la sociedad y así, por ejemplo, para asistir a la Junta General.

   Por todo lo expuesto, el motivo ha de ser estimado.

La aceptación del motivo determina la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia, por lo cual, en cumplimiento del artículo 95.2 d) de la Ley de esta Jurisdicción, procede resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, y ello debe hacerse desestimando el recurso contencioso-administrativo.

No ha lugar a la imposición de costas en este recurso de casación ni en la instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de casación nº 2068/2009, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , contra sentencia de la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 26 de febrero de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo 503/05 , sentencia que se casa y anula. Sin costas.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo 503/05, interpuesto por la representación procesal de BOAT SERVICE, S.A ., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 1 de julio de 2005. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.