STS 948/2011, 21 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 948/2011 |
| Fecha | 21 Septiembre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por María Purificación contra el auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 3 de marzo de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y la recurrente María Purificación , representada por la procuradora Sra. Agulla Lanza. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó auto en fecha 3 de marzo de 2011 en la ejecutoria número 37/2006 (Sumario 12/2002 del Juzgado de instrucción número 2 de Oviedo ) seguida contra la penada María Purificación con los siguientes hechos: "Primero. En las presentes actuaciones dimanantes del procedimiento ordinario 1/02 del Juzgado de instrucción número 2 de Oviedo (rollo de sala 12/02 ) se dictó por esta Sala sentencia en fecha 15 de mayo de 2006 y en cuya virtud se condenó a María Purificación , como autora de un delito contra la salud pública la pena privativa de libertad de 5 años de prisión, la que dio lugar a la ejecutoria 37/2006.- Segundo. En fecha 24 de febrero de 2011 por la representación de dicha penada fue interesada la revisión de dicha sentencia por aplicación retroactiva del artículo 368 del Código Penal , de la que se dio traslado al Ministerio Fiscal quien informó en el sentido de oponerse a la revisión interesada al no concurrir los requisitos para su aplicación retroactiva como ya hiciera en su escrito de 21 de diciembre de 2010."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "La sala acuerda no haber lugar a la revisión de la sentencia dictada en la causa de que dimana la presente ejecutoria respecto de la pena María Purificación .- Remítase testimonio de esta resolución al centro penitenciario donde se encuentra cumpliendo condena para constancia en su expediente."
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- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la penada que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley, en base al artículo 849.1º Lecrim. Indebida aplicación de la Disposición Transitoria Cuarta de la LO 10/1995 de 23 de noviembre , así como de la Disposición Transitoria Primera de la LO 5/2010, de 22 de junio.- Segundo. Infracción de la ley , en base al artículo 849.1º Lecrim. Indebida aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la LO 5/2010 de 22 de junio .
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto lo ha impugnado; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de septiembre de 2011.
Primero .- En el primer motivo de casación, se plantea al amparo del art. 849.1 Lecrim, aplicación indebida de la disposición transitoria cuarta de la LO 10/1995 de 23 noviembre , así como de la disposición transitoria primera de la LO 5/2010, 22 junio . El recurrente considera vulneradas dichas disposiciones, dado que a su defendido no se le ha dado traslado personal y directo en el expediente de revisión de la pena.
La disposición transitoria cuarta referida por el recurrente no es aplicable al presente caso, dado que la misma se refiere a la revisión de las sentencias con ocasión de la promulgación del CP 1995, por lo que es obvio que no es aplicable en los supuestos de reformas del Código Penal.
La disposición transitoria primera de la LO 5/2010, de 22 junio en su apartado tercero sí establece expresamente la necesidad de que se de audiencia al reo para determinar cuál es la normativa más favorable. No obstante, en el presente caso no apreciamos vulneración de dicho trámite, puesto que examinando las actuaciones, observamos que precisamente el expediente de revisión de la pena se inició, no de oficio, sino a instancia de la ahora recurrente, quien actuaba por medio de procurador y letrado, y aun cuando dichos profesionales hayan actuado por voluntad propia y sin consultar al reo, aspecto que desconocemos, ello no puede implicar una nulidad de lo actuado, dado que no se ha producido ninguna indefensión material, puesto que se ha desarrollado todo un procedimiento de revisión de la pena, existiendo dos resoluciones judiciales que se pronuncian precisamente sobre el fondo del asunto planteado por la persona condenada.
Por consiguiente, el motivo debe ser desestimado.
Segundo . Lo alegado es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación de la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 . El argumento es que, aunque la Audiencia ha entendido que no cabe revisar la condena impuesta a la recurrente en sentencia que ya es firme, porque la pena concreta sería también imponible conforme al art. 368 Cpenal en su actual redacción, otra sección de la misma habría resuelto en sentido favorable a la revisión en un supuesto similar.
Según resulta de la sentencia, en efecto, ya firme, la pena impuesta a la recurrente fue de cinco años de privación de libertad, por una acción de las descritas en el art. 368 Cpenal, relativa a sustancia que causa grave daño a la salud.
La disposición transitoria segunda 1 , segundo apartado prescribe que, tratándose de sentencias firmes, si la pena impuesta pudiera serlo igualmente a tenor de la nueva redacción del precepto de que se trate, este no se considerará más favorable. Y sucede que el marco punitivo resultante del art. 368 Cpenal en su actual redacción va de tres a seis años de privación de libertad, previsión en la que, claramente, resulta comprendida aquella.
Siendo así, para supuestos como el que se examina, resulta indiferente que de realizarse en este momento la individualización original de la pena según las circunstancias del hecho y del afectado, el resultado pudiera o tuviera que ser otro, porque lo que impone el legislador a los tribunales, tratándose de sentencias firmes y de pena aplicable a tenor de las dos redacciones en presencia, es, precisamente, esta exclusiva comprobación. Y tal es a lo que se ha atenido la Audiencia.
Por lo demás, el dato de que pudiera haberse operado en algún caso al margen de esta previsión, de ser cierto, daría pie a cuestionar la revisión de pena realizada, pero en modo alguno a justificar una nueva actuación contra legem .
En consecuencia, el motivo tiene que desestimarse.
Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de María Purificación , contra el auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 3 de marzo de 2011 dictado en la ejecutoria número 37/2006 y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________
VOTO PARTICULAR
FECHA:21/09/2011
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Joaquin Gimenez Garcia, a la sentencia nº 948/2011, Recurso de Casación nº 10769/2011P , interpuesto por María Purificación , contra el Auto dictado por la Sección II de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 3 de Marzo de 2011 .
Lamento no poder compartir la argumentación de la sentencia de la mayoría que ha llevado a la desestimación del recurso.
Hay que recordar que la recurrente María Purificación fue condenada en la instancia --sentencia de 15 de Mayo de 2006, de la Sección II de la Audiencia Provincial de Oviedo--, como autora de un delito contra la salud pública a la pena de cinco años de prisión . En su domicilio, según el factum se le ocuparon ocho paquetes de cocaína con un peso total de 530'43 gramos al 33'3% de concentración , además de efectos propios del tráfico.
En el f.jdco. tercero se consignó que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad, y la pena, como se ha dicho fue de cinco años de prisión, pena situada en la mitad inferior del abanico punitivo en vigor antes de la L.O. 5/2010 --pena de tres a nueve años de prisión--.
En el auto de la Audiencia, ahora recurrido, se acuerda la no revisión de la pena de conformidad con la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 porque la pena impuesta --de cinco años-- es también pena imponible de acuerdo con el abanico punitivo en vigor --pena de prisión situada entre los tres años hasta los seis años--. Dicha pena está situada en la mitad superior .
Como se ha sostenido por diversas sentencias de esta Sala, en casos como el presente, sí es posible la revisión.
Como se dice en la STS 934/2011 en un caso semejante al actual, no le falta razón a la recurrente, y ello, aún reconociendo que la propia doctrina de esta Sala no es uniforme, ya que se contabilizan sentencias que sostienen la interpretación de la Disposición Transitoria Segunda como pena en abstracto imponible, sin posibilidad de nueva individualización y otras, sin embargo, sostienen que como "pena imponible" debe entenderse como pena en concreto y por tanto con respeto a las reglas penológicas del art. 66 Cpenal y manteniendo el mismo juicio de proporcionalidad que el efectuado en la sentencia de instancia.
Establece la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 de Reforma del Código Penal que procederá la revisión de las sentencias firmes "....aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código...." (el subrayado es nuestro).
Este precepto, en una pura aplicación mecanicista y lineal podría ser entendido, en relación al delito de tráfico de drogas, (que es adonde preferentemente va a operar el precepto dada la reducción importante de la pena de prisión operada en relación al tipo básico) , en el sentido de que si la pena impuesta de acuerdo con la legalidad anterior, no excede de seis años, no procedería la revisión porque, también esa pena de seis años podría ser impuesta con la legalidad actual, si bien constituye el nuevo máximo legal.
Esta argumentación no es correcta a mi juicio, y ello por varios argumentos :
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Tal interpretación supone un tratamiento discriminatorio en relación a los penados cuya sentencia no sea firme para quienes sí está previsto una adaptación a la nueva legalidad de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010. Discriminación que carecería de justificación más allá de que unas causas hayan tenido una tramitación más rápida que otra, lo que se traduce que a los penados condenados en sentencias firmes no se les revisa, y sí a los no penados en sentencias no firmes.
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Tal tratamiento discriminatorio incide, a no dudar, en el principio de proporcionalidad de las penas . Ciertamente el principio de proporcionalidad no está recogido en la Constitución, sin embargo no puede dudarse de su vigencia en nuestro sistema jurídico penal en su doble proyección frente al legislador a la hora de fijar los delitos y las penas, y frente al juzgador a la hora de individualizar judicialmente la pena. Hay que recordar que como ya declaró una antigua sentencia de esta Sala --STS de 18 de Junio de 1998 -- el principio de proporcionalidad "es el eje definidor siempre de cualquier decisión judicial" , lo que ha sido recordado en sentencias posteriores -- SSTS 500/2004 de 20 de Abril , 747/2007 ó 827/2010 --. De esta última sentencia retenemos la reflexión de que dicho principio se proyecta en dos ámbitos: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, ya que en definitiva la culpabilidad y la gravedad son las medidas de la respuesta penal.
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También la doctrina del Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia de este principio, y en relación al legislador, declara la STC 53/1985 que "....el legislador ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento....". La STC 55/1996 , recordada en la STC del Pleno 136/1999 --asunto mesa nacional de HB-- declara en relación al principio de proporcionalidad en relación a los derechos fundamentales "....Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza....".
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En la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su art. II-109 - Título VI , reconoce los principios de legalidad y de proporcionalidad de delitos y penas "....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....".
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No es argumento ocioso el del art. 2-2º del Cpenal que reconoce el principio de retroactividad de las penas penales en cuanto favorezcan al reo "....aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena...." , supuesto que es, cabalmente, el que nos ocupa.
Al así razonar no se está postulando una sustitución del gobierno de las normas por el gobierno de los Jueces, fruto de un indeseado activismo judicial sino reconocer que desde el principio constitucional que constituye el eje de la legitimación del poder judicial: el sometimiento a la Ley que preceptúa el art. 117 de la Constitución , tal sometimiento lo es desde el respeto y valores de los principios constitucionales que deben inspirar y orientar la aplicación de la legislación penal ordinaria, máxime cuando lo que está en juego es un valor tan relevante como es la libertad individual , y en relación con ello el principio de retroactividad de las leyes favorables.
En definitiva, considero que por los razonamientos expuestos, el término "pena imponible" debe ser interpretado en concreto y no como pena abstracta imponible y por tanto con respeto a las previsiones del art. 66 Cpenal y sobre todo al juicio de proporcionalidad que se hubiese efectuado en la sentencia, originalmente, por el Tribunal sentenciador.
Todo ello, aboga por la estimación del recurso .
La doctrina expuesta, se sostiene, entre otras, en las Sentencias de esta Sala 470/2011 , 605/2011 y 884/2011 , además de la inicialmente indicada, pero también justo es reconocer sentencias con la tesis contraria como las 840/2011, 860/2011 y 875/2011, entre otras.
Segundo.- En el presente caso, en la medida que la pena de cinco años de prisión está impuesta en la mitad superior del abanico penal actualmente en vigor, sin motivación que justifique esa pena, resulta improcedente --a mi juicio y con respeto a la opinión de la mayoría-- por no ajustada a las normas penológicas del art. 60 Cpenal y ser poco respetuosa con el principio de proporcionalidad.
Hubiera procedido, en mi opinión, la admisibilidad del recurso y acceder a la revisión imponiendo la pena en la mitad inferior , esto es con el límite de los cuatro años y seis meses, estimando que a la vista de la cantidad de droga ocupada esa pena de cuatro años y seis meses de prisión debería habérsele impuesto.
Por ello, estimo que hubiera debido prosperar el recurso en los términos expuestos.
Fdo.: Joaquin Gimenez Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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