STS, 20 de Septiembre de 2011
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:6218 |
| Número de Recurso | 426/2011 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil once.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. Severiano , contra sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, en el recurso núm. 676/10 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el ahora recurrente, contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife , en autos núm. 164/09, seguidos por D. Severiano , frente a TENERIFE SOL, S.A., sobre reclamación de cantidad.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Procurador D. José Carlos Peñalver Garcelán, en nombre y representación de Tenerife Sol, S.A.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,
Con fecha 11 de febrero de 2011 el Juzgado de lo Social núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por DON Severiano contra la empresa TENERIFE SOL, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
" 1. El demandante, Don Severiano , viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Tenerife Sol, S.A., con la categoría profesional de Cocinero y antigüedad de 2 de abril de 1985.
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En Sentencia de fecha 31 de julio de 2006 el Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife , recaída en autos de conflicto colectivo 120/2006, estimó la demanda interpuesta contra "Hotel Tenerife Sol, Sociedad Anónima", declarando que la empresa debía aplicar conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Convenio Colectivo de Hostelería, la Ordenanza Laboral de Hostelería a todos los trabajadores y que la empresa debía entregar al comité de empresa toda la información al respecto y facturación de las mismas del año 2005.
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El demandante percibió, entre enero de 2005 y abril de 2007, las cantidades y conceptos siguientes:
2005 Antig. Diferencia Porcentaje Sueldo
garantiz.
Enero 169,46 701,1 140,83 58,52
Febrero 102,89 425,67 157,54 35,53
Marzo 147,59 610,64 123,5 50,97
Abril 169,46 701,1 123,5 58,52
Mayo 169,46 701,1 123,5 58,52
Junio 169,46 701,1 123,5 58,52
Julio 169,46 701,1 123,5 58,52
Agosto 169,46 701,1 169,21 58,52
Septiembre 169,46 701,1 165,51 58,52
Octubre 169,46 781,63 251,4 64,14
Noviembre 169,46 781,63 222,27 64,14
Diciembre 169,46 781,63 222,27 64,14
Total 1.945,08 8.288,9 1.946,53 688,56
TOTAL, 12.869,07 euros.
El demandante estuvo de baja por IT, 11 días en el mes de febrero de 2005, percibiendo por prestaciones de IT y complementos 398,31 euros.
2006 Antig. Diferencia Porcentaje Sueldo
garantiz.
Enero 176,24 815,46 254,52 64,14
Febrero 197,34 815,46 244,72 64,14
Marzo 197,34 815,46 230,05 64,14
Abril 197,34 815,46 252,58 64,14
Mayo 197,34 815,46 238,1 64,14
Junio 197,34 815,46 298,42 64,14
Julio 197,34 815,46 430,42 64,14
Agosto 197,34 815,46 480,72 64,14
Septiembre 197,34 815,46 510,5 64,14
Octubre 190,97 108,35 680,81 28,37
Noviembre 0 0 0 0
Diciembre 0 0 0 0
Total 1.945,93 7.447,49 3.620,84 605,63
TOTAL, 13.619,89 euros.
Permaneció de baja por IT, 1 día en el mes de octubre, 30 días en noviembre y 31 días en diciembre de 2006, percibió por prestaciones de IT y complemento las cantidades de 28,37 , 1.154,97 y 1.455,45 , respectivamente.
2007 Antig. Diferencia Porcentaje Sueldo
garantiz.
Enero 0 0 0 0
Febrero 0 0 0 0
Marzo 144,25 73,2 524,24 45,52
Abril 203,26 162,21 679,64 64,14
Total 347,51 235,41 1.203,88 109,66
TOTAL, 1896,46 euros.
Permaneció de baja por IT, 31 días de enero, 28 días de febrero y 9 días de marzo de 2007; percibió por prestaciones de IT y complemento las cantidades de 1.455,45 , 1.314,60 y 422,55 , respectivamente.
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En las cuentas de producción de la empresa demandada se incluye la totalidad de la producción y para el importe neto se deduce únicamente el 5% de IGIC.
La producción neta de la empresa demandada en el periodo d enero de 2005 a abril de 2007, según las cuentas de producción de la misma, asciende a las cantidades siguientes:
AÑO 2005:
ENERO: 1.386.808,42
FEBRERO: 1.317.419,81
MARZO: 1.007.043,59
ABRIL: 908.108,28
MAYO: 769.057,97
JUNIO: 791.791,33
JULIO: 902.973,65
AGOSTO: 1.254.376,02
SEPTIEMBRE: 1.171.962,33
OCTUBRE: 1.049.609,33
NOVIEMBRE: 1.060.237,79
DICIEMBRE: 892.709,45
AÑO 2006:
ENERO: 1.447.960,11
FEBRERO: 1.268.442,41
MARZO: 1.138.335,37
ABRIL: 1.179.866,86
MAYO: 788.651,92
JUNIO: 773.155,52
JULIO: 949.144,47
AGOSTO: 1.320.117,64
SEPTIEMBRE: 1.214.409,70
OCTUBRE: 1.019.062,31
NOVIEMBRE: 1.062.088,53
DICIEMBRE: 875.044,19
AÑO 2007:
ENERO: 1.473.829,04
FEBRERO: 1.231.055,70
MARZO: 1.081.147,37
ABRIL: 992.666,98
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A efectos del cálculo del porcentaje de servicio la empresa demandada excluye de las cuentas de producción los ingresos procedentes de los siguientes conceptos:
Máquinas tragaperras
Lavandería Self Service
Alquiler cajas fuertes
Comisiones divisa
Comisiones pintor
Comisiones máquinas expendedoras de tabaco.
Comisiones de cabina de teléfono
Servicio médico clientes
Pagos por cuenta cliente
Recuperación destrozos
Cobros de luz y agua
Ventas a personal a precio de coste
Alquiler retroproyector
Sobrereservación. Pagos a otros hoteles por servicios de desvío
Desembolsos por cuenta cliente
Supermercado
Alquiler de locales
Vitrinas y expositor
Servicios de conexión a Internet
Y calcula el importe neto, para la distribución del porcentaje de servicio, deduciendo del bruto de la facturación un 12,42%, al estar incluida en la facturación bruta tanto el 5% de IGIC como un 15% de porcentaje de servicio.
Ascendiendo la producción neta de la empresa demandada en el periodo de enero de 2005 a abril de 2007, según los criterios anteriores, a las cantidades siguientes:
AÑO 2005:
ENERO: 1.137.273,27
FEBRERO: 1.070.285,89
MARZO: 798.150,79
ABRIL: 723.667,83
MAYO: 572.361,31
JUNIO: 658.684,79
JULIO: 708.808,47
AGOSTO: 1.003.222,51
SEPTIEMBRE: 940.999,03
OCTUBRE: 832.134,79
NOVIEMBRE: 848.405,58
DICIEMBRE: 735.700,09
AÑO 2006:
ENERO: 1.158.052,15
FEBRERO: 1.011.527,01
MARZO: 899.516,06
ABRIL: 945.685,31
MAYO: 615.789,43
JUNIO: 608.875,74
JULIO: 756.851,49
AGOSTO: 1.063.423,30
SEPTIEMBRE: 970.362,64
OCTUBRE: 813.939,09
NOVIEMBRE: 844.508,58
DICIEMBRE: 694.492,22
AÑO 2007:
ENERO: 1.199.407,43
FEBRERO: 976.974,79
MARZO: 889.901,97
ABRIL: 795.987,72
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Los trabajadores del supermercado forman parte de la plantilla del hotel.
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En sentencia de Conflicto Colectivo dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife en fecha 19 de julio de 2006 , autos 660/2005, planteada contra empresa del mismo grupo, se declaró correcto que la empresa aplicara, para el porcentaje de servicio, un 12,42% sobre el precio bruto, para tener en cuenta que en la facturación bruta ya se había repercutido un 5% de IGIC y un 15% de porcentaje de servicio.
Dicha sentencia fue confirmada por la de la Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 25 de enero de 2007, rollo 770/2006 .
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El número medio de trabajadores, y suma de puntos de los mismos, en el departamento de cocina al que pertenece Don Severiano , durante el periodo reclamado, era el siguiente:
2005 Puntos totales
Enero 77,50
Febrero 76,32
Marzo 76,09
Abril 74,81
Mayo 72,48
Junio 73,77
Julio 72,98
Agosto 72,63
Septiembre 68,87
Octubre 67,17
Noviembre 65,48
Diciembre 68,35
2006 Puntos totales
Enero 75,77
Febrero 76,58
Marzo 74,64
Abril 72,84
Mayo 72,32
Junio 72,32
Julio 73,72
Agosto 73,95
Septiembre 71,74
Octubre 67,47
Noviembre 65,13
Diciembre 70,03
2007 Puntos totales
Enero 71,56
Febrero 71,60
Marzo 70,77
Abril 68,76
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El 25 de febrero de 2008, se celebró en el SEMAC el preceptivo acto de conciliación que terminó sin efecto".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Severiano ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, la cual dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2010 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Severiano contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 11 de febrero de 2010 en reclamación de Cantidad y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".
Por el Letrado Don Rafael Abreu Pérez, en nombre y representación de D. Severiano , se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 24 de junio de 2010, recurso núm. 4113/09 .
Por providencia de esta Sala de fecha 14 de abril de 2011, se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2011, en el que tuvo lugar.
UNICO .- La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ya ha sido resuelta con reiteración (entre otras, SSTS 24-6-2010, R. 4113/09 ; 6-7-2010, R. 4300/09 ; 20-7-2010, R. 4249/09 ; 20-1-2011, R. 1987/10 ; 1-2-2011, R. 2385/10 ; 14 y 29-3-2011 , R. 3401/10 y 2385/19 ; y 11-4-2011, R. 3383/10) por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo , consiste en determinar la base de cálculo de un determinado complemento salarial específico del sector de hostelería, denominado "porcentaje de servicios" o "tronco". En el convenio colectivo aplicable en el caso, que es el provincial de hostelería de Tenerife, el porcentaje de servicios o tronco está regulado en el art. 31 , que remite a su vez la regulación del aspecto normativo litigioso al art. 52 de la derogada Ordenanza de Hostelería. De acuerdo con este precepto reglamentario, rehabilitado por la citada disposición convencional, el porcentaje de servicios ha de ser un 15 % "sobre el importe neto de las facturas satisfechas, una vez deducido el IGIC correspondiente" (la abreviatura IGIC se refiere a los impuestos).
En el presente supuesto la dirección del hotel ha entendido que el importe neto de las facturas satisfechas, además de deducir los impuestos repercutidos al cliente, debe excluir el propio 15 % de los servicios consignado en la misma. La sentencia recurrida ha entendido que esta práctica de empresa es correcta, argumentando que éste ha sido el criterio que aplicó en su día el Tribunal Central de Trabajo en la interpretación de la citada Ordenanza Laboral de Hostelería, y que ésta ha sido también la solución adoptada en sentencia de la misma Sala de suplicación de Tenerife en sentencia de 26 de enero de 2007 , "confirmada" luego por sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2009 . La razón de fondo esgrimida en la sentencia impugnada es que el "tronco" es "un incremento económico a favor del personal laboral por el servicio prestado al cliente" y que "el incremento por tal porcentaje" "ya no es servicio sino recargo porcentual". A una solución contraria ha llegado la sentencia aportada para el juicio de contradicción, dictada en el recurso de casación unificadora nº 4113/09 por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo en fecha 24 de junio de 2010 --ya citada--, para la cual el 15 % de los servicios ha de girar sobre el importe estricto de la factura, sin más deducciones que la expresamente prevista en el precepto aplicable.
Como adelantamos, varias sentencias recientes de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo -las mencionadas más arriba, entre otras-- han resuelto la cuestión controvertida en el mismo sentido de la sentencia de contraste, con base en que es ésta la solución que resulta de la interpretación literal del art. 52 de la Ordenanza de Hostelería, y que el porcentaje del 15 % y no cualquier otro es el que consta en la información que la factura proporciona al cliente. Es ésta la decisión que adoptamos también en el presente litigio en aras a la unidad y la estabilidad de la jurisprudencia, que es la razón de ser del recurso de casación, y en particular del recurso de casación para la unificación de doctrina.
La sentencia estimatoria en este recurso especial de casación obliga a resolver la litis con arreglo a la doctrina unificada. Ello supone en el caso la estimación del recurso de suplicación en el punto controvertido del cálculo del porcentaje de servicios, que ha de ser el 15 % del importe neto de la factura satisfecha, sin deducción del importe del tronco consignado en la misma.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DON Severiano , contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, de fecha 30 de noviembre de 2010, en el recurso de suplicación nº 676/10 interpuesto contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife , en autos seguidos a instancia de dichos recurrentes, contra LA ENTIDAD TENERIFE SOL, S.A., sobre RECLAMACION DE CANTIDAD. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate de suplicación, estimamos el recurso de suplicación en el punto controvertido del cálculo del porcentaje de servicios, que ha de ser el 15 % del importe neto de la factura satisfecha, sin deducción del importe del tronco consignado en la misma. En su virtud, revocamos la Sentencia del Juzgado y, en su lugar, acordamos estimar íntegramente la demanda. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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Sentencia TS, 28 de Octubre de 2011
...nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. LA SALA ACUERDA No haber lugar a aclarar la sentencia de 20 de septiembre de 2011 (R. 426/2011 ), que se mantiene en sus propios términos, al igual que hemos hecho al menos en otro procedimiento prácticamente idéntic......