STS, 29 de Septiembre de 2011

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 2008 (recursos contencioso-administrativos 317/2004 -A y 45/2005-B) en cuya parte dispositiva se establece:

Fallo

PRIMERO.- Estimamos parcialmente la demanda formulada por Norberto en el recurso contencioso número 317/04-A anulando la Resolución impugnada dictada por la Confederación Hidrográfica del Ebro el día 11 de Mayo de 2004.

SEGUNDO.- En consecuencia con lo anterior, declaramos la obligación de la recurrida de proporcionar al recurrente los documentos que interesó el día 1 de abril de 2004 en los términos recogidos en el segundo de los Fundamentos de Derecho de esta resolución.

TERCERO.- Estimamos parcialmente la demanda formulada por el Ayuntamiento del Valle de Longuida-Navarra en el procedimiento número 45/05-B, luego acumulado al presente 317/04-A.

CUARTO.- En consecuencia con lo anterior, declaramos la obligación de la recurrida de proporcionar a la recurrente la documentación que interesó el día 29 de octubre de 2004 concretada al Programa de Puesta en Carga de la Presa de Itoiz.

QUINTO.- No se hace expresa imposición de las costas causadas

.

La referida sentencia comienza, en su fundamento segundo y en el principio del tercero, resumiendo las pretensiones de D. Norberto en el proceso de instancia, así como las razones por las que la Confederación Hidrográfica del Ebro se opuso a que accediese a determinada documentación del expediente de construcción de la presa:

(...) SEGUNDO.- El primer procedimiento, el 317/04, de la Sección 1ª de esta Sala, al que se acumuló el 45/05, de la Sección 2ª de la Sala, se inició por recurso presentado por D. Norberto contra Resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro (CHE en adelante) de fecha 11 de mayo de 2004 por la que denegaba dos de las tres peticiones de información medioambiental efectuadas por el recurrente en relación con las dos presas de Itoiz. En concreto, las peticiones iniciales y denegadas, literalmente recogidas fueron las siguientes:

-"1º.- Copia íntegra de todos los Informes de auscultación de las dos presas Itoiz, realizados entre el 1 de enero de 2003 y la actualidad, incluidos en su caso los apéndices.

-2º.- Copia íntegra de todos los Informes de auscultación de las laderas vertientes al vaso del embalse de Itoiz, realizados entre el 1 de enero de 2003 y la actualidad, incluidos en su caso los Apéndices."

TERCERO.- Ante la solicitud formulada, se informó por el Jefe del Área del Proyectos y Obras de la CHE por relación al art. 28 del Reglamento de Seguridad de Presas y Embalses que, dada la naturaleza de la fase de puesta en carga de la presa, la documentación generada al respecto tiene un carácter provisional y está sujeta a continuos cambios, de modo que, concluía, no procedía por tanto proporcionar tal información.

Con base en la exposición de tal informe entendió la Resolución ahora recurrida que los datos de que se trataba tenían carácter provisional y, por tanto, no procedía su entrega al interesado ...

.

La sentencia procede a continuación a analizar la naturaleza de la documentación solicitada por el Sr. Norberto , señalando que se trata de informes ya emitidos y conclusos, no de meros borradores, y, en definitiva, reconoce el derecho del demandante a obtener copia de ellos, lo que fundamenta en los fundamentos tercero (segunda parte), cuarto y quinto, en los siguientes términos:

(...) TERCERO.- (...) Tanto del informe citado como de la resolución recurrida se deduce que la contestación que se dio no respondió realmente a la petición que se formulaba, puesto que el interesado solicitó los informes relativos a auscultación de las dos presas y de las laderas vertientes al vaso del embalse de Itoiz, mientras que desde la CHE se estimó que lo que se interesaba era la memoria del desarrolló de la fase de puesta en carga de la presa. Partiendo de este planteamiento, y dado que la memoria no estaba terminada, lógicamente debía ser resuelta negativamente la cuestión. Pero quedó sin resolver sobre la petición concreta que se efectuó, esto es, la entrega de cuantos informes obraran en poder la CHE sobre auscultación de las presas y las laderas.

CUARTO.- No cabe por tanto, admitir el argumento jurídico mantenido por la resolución recurrida al denegar la solicitud, por responder a cuestión que aunque tuviera relación con lo solicitado no fue la interesada. Y tampoco puede ser atendida la argumentación efectuada en la contestación en la demanda de que los posibles documentos a entregar fueran inconclusos cuando se verificó la petición, porque se parte de identificar inconcluso con provisional, cuando tal equiparación no resulta de la normativa de aplicación, compuesta principalmente por la Directiva 90/313/CC, del Consejo, arts. 2 y 3 entonces vigentes, y Ley 38/1995, de 12 de diciembre , arts. 2 y 3 , entonces vigentes.

La falta de definición legal de qué pueda entenderse por documento inconcluso no permite entender como tal todo aquel documento cuyo contenido pueda ser luego modificado por datos o apreciaciones posteriores, puesto que tal consideración impediría finalmente considerar concluidos todos los documentos hasta que se pudiera fin al expediente tramitado o en el caso de autos, a la obra hecha y las memorias finales a presentar. Por el contrario, una vez que el documento queda fijado en su propio contenido y finalidad en el momento en que es expedido y, en su caso, suscrito por quien lo confecciona debe entenderse concluso, por tener por sí eficacia bastante. Y respecto de los informes de que se trata, es indudable que el informe hecho para valorar la resistencia del terreno o los extremos que técnicamente corresponda son documentos que por sí solos tienen la eficacia que les pueda corresponder.

El hecho de que posteriormente, visto el desarrollo de los acontecimientos o hechas las nuevas valoraciones fácticas, técnicas o jurídicas, se produzca el cambio de lo que el primer documento pudo contener podrá dar lugar a la modificación de su contenido, pero no por ello aquel documento puede ser considerado inconcluso, sino, en todo caso, equivocado en su previsión o apreciaciones.

QUINTO.- Por tanto, el posible valor relativo de los informes interesados y su documentación técnica, derivado de su carácter de mera recogida de datos o previsión que puede verse alterada luego, no suponía que aquellos documentos fueran inconclusos, puesto que no se trataba de un documento en formación, redacción o borrador, sino de informes a valorar luego en todo el proceso de construcción y utilización de las obras hidráulicas para cuyo fin se hacían. Por ello, en aplicación de la normativa citada, y que es de aplicación, el recurrente tenía derecho al acceso a tal información. Y la resolución recurrida, por tanto, incurrió en motivo de anulación por infringir tales normas en su decisión. Y no existiendo norma imperativa alguna distinta de las expuestas que deslegitime la petición del actor, procede estimar la demanda rectora del procedimiento 317/04, en la medida en que solicita lo que interesó ante la Administración

.

Por último, en sus fundamentos sexto al octavo la sentencia analiza la pretensión que había formulado el Ayuntamiento del Valle de Longuida -también demandante- de exhibición de documentos relacionados con la misma obra, llegando la Sala de instancia a la misma conclusión que en el supuesto anterior. Sobre esto la sentencia expone las siguientes consideraciones:

(...) SEXTO.- El procedimiento 45/05, acumulado al 317/04, comenzó por recurso presentado por el Ayuntamiento del Valle de Lóndiga (Navarra) contra resolución de la CHE por la que denegaba tres de las peticiones de la Corporación en cuyo territorio se encuentra la presa de Itoiz. En concreto, las peticiones denegadas fueron las siguientes:

"Cuantos informes se hayan emitido por y/o para la Administración sobre el llenado del Embalse de Itoiz y su incidencia en los terremotos citados, a partir del 1 de enero de 2004 y hasta la fecha de remisión de la información que se solicita.

"Cuantos informes se hayan emitido por y/o para esa Administración sobre los terremotos citados y su incidencia en las Presas de Itoiz y en las laderas vertientes al vaso del embalse, a partir del 1 de enero de 2004 y hasta la fecha de remisión de la información que se solicita.

"...

"Previsiones de esa Administración para los próximos meses en relación al llenado del Embalse".

SÉPTIMO.- La Resolución recurrida, haciendo suya la información contenida en el previo informe del Jefe de Área de Proyectos y Obras, denegó tales solicitudes porque, en relación con las peticiones de informe, estos no existían. Y, en lo referente a las previsiones que se pedían, porque sólo constaba como tal previsión el Programa de Puesta en Carga y éste podía ser sometido a revisiones y modificaciones conforme avanzara la propia puesta en carga y se tuviera un mejor conocimiento de la presa y su embalse.

En relación con la solicitud de informes, no cabe sino estar a lo resuelto en el acuerdo recurrido, puesto que el derecho de información medioambiental y de asistencia entre administraciones alegado por la Corporación solicitante autorizan a solicitar información sobre lo existente, pero no a obligar al organismo administrativo actuante a verificar informes que no tenga hechos. No contando motivo alguno que permita dudar de la realidad de la afirmación contenida en el documento de que la CHE no dispusiera de tales informes, no cabe estimar la pretensión, por inexistencia del objeto del derecho de información que se ejercitaba.

OCTAVO.- En cambio, en relación con la negativa a proporcionar el Programa de Puesta en Carga debe ser estimada la pretensión del recurrente, por similares argumentos a los ya expuestos ante al resolver las pretensiones del procedimiento 317/04. Es indudable, y así resulta de la propia resolución recurrida, que el Programa estaba terminado, y con él se comenzó el llenado o pruebas de la obra construida. Por tanto, por aplicación de las disposiciones ya citadas, debió proporcionarlo, sin que sea admisible su negativa por las posibles modificaciones que luego pudiera tener lo recogido en el documento: el documento en sí existía con sustantividad propia, no dependiente de actuación posterior. Y si después, visto el desarrollo de la puesta encarga eran modificadas las apreciaciones en él contenidas, esto supondría una alteración posterior de lo que en él se observó o concluyó, convirtiendo en provisional su contenido, pero no inhabilitando el propio documento en sí, plenamente válido, completo y eficaz para sus fines en el momento en que se expide.

Por tanto, en este punto procede la estimación de la demanda presentada, en lo que se refiere a lo denegado por la resolución recurrida

.

El Abogado del Estado preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 28 de julio de 2008 en el que formula un único motivo de casación, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por aplicación indebida e infracción el art. 2.1 de la Ley 38/1995, de 12 de diciembre ; o, en su caso, por infracción, por interpretación equivocada, del citado artículo, en relación con el nº 3 del art. 3 de dicha ley y con el art. 28 de la Orden de 12 de marzo de 1996 ". En el desarrollo del motivo se aduce, de un lado, que la documentación de la presa de Itoiz solicitada por el Sr. Norberto y por el Ayuntamiento del Valle de Longuida no guarda ninguna relación con la materia de medio ambiente, por lo que no pueden acogerse al derecho de acceso a la información medioambiental reconocido en la citada Ley 38/1995 ; y, de otra parte, que en cualquier caso los informes solicitados son documentos inconclusos, de carácter provisional, con datos que varían en las diversas fases o etapas de llenado del embalse, y quedan por ello excluidos del derecho de información reconocido en la referida Ley.

El escrito termina solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que se case y anule la sentencia recurrida, con la consiguiente desestimación del recurso contencioso-administrativo.

La representación de D. Norberto -demandante en el proceso de instancia, personado en casación como parte recurrida- formalizó su oposición mediante escrito presentado el día 4 de febrero de 2009 en el que formula alegaciones en contra del motivo de casación aducido por la Administración recurrente y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación y confirmando íntegramente la sentencia recurrida, condenando al recurrente al pago de las costas causadas.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 27 de septiembre de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones se examina el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 11 de marzo de 2008 (recursos contencioso-administrativos 317/2004 -A y 45/2005-B acumulados) que estimó en parte los recursos promovidos por D. Norberto y por el Ayuntamiento del Valle de Longuida-Navarra contra las resoluciones del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 1 de mayo y 20 de diciembre de 2004 desestimatorias de las solicitudes que aquéllos habían formulado para la obtención de copia de determinados informes de los expedientes relativos al "Proyecto Técnico 02/89 de la Presa de Itoiz" y al proceso de llenado del embalse.

Hemos dejado reseñadas en el antecedente segundo las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar el motivo de casación que ha formulado el Abogado del Estado, cuyo enunciado hemos dejado señalado en el antecedente tercero.

En su único motivo de casación la Administración del Estado alega la infracción de los artículos 2.1 y 3.3 de la Ley 38/1995, de 12 de diciembre , sobre el derecho de acceso a la información en materia de medio ambiente, en relación con el artículo 28 de la Orden de 12 de marzo de 1996 aprobatoria del Reglamento Técnico sobre Seguridad de Presas y Embalses. Aduce, en primer lugar, que la documentación solicitada por el Sr. Norberto y por el Ayuntamiento del Valle de Longuida- Navarra no guarda relación alguna con la materia de medio ambiente regulada en esa Ley; y, en segundo lugar, que los informes y datos que requieren se hallan "inconclusos", por lo que están expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la citada Ley. Razones ambas -concluye- por las que en ningún caso se podía reconocer a los recurrentes, al amparo de la Ley 38/1995 , el derecho de acceso a la información solicitada, como hizo la sentencia recurrida.

El motivo no puede prosperar, atendiendo a las siguientes razones:

1/ El primer argumento impugnatorio del Abogado del Estado, relativo a la desvinculación de los documentos solicitados con la materia medioambiental, debe rechazarse de plano porque, como señala el Sr. Norberto en su escrito de oposición al recurso de casación, se trata de una cuestión nueva que la Administración del Estado no adujo en el proceso de instancia y sobre la que no hubo debate ni pronunciamiento en la sentencia, por lo que no puede ser suscitada ahora en casación -pueden verse en este sentido las sentencias de esta Sala de 03 de noviembre de 2008 (casación 5430/2004 )- y 15 de octubre de 2008 (casación 9434/2004 ), entre otras muchas-.

Por lo demás, es notorio que lo que los demandantes habían solicitado en vía administrativa, reiterando su luego su pretensión en el proceso de instancia -esto es, acceso a los informes de auscultación del embalse emitidos en relación al "Proyecto Técnico 02/89 de la Presa de Itoiz" (Sr. Norberto ); y al "Programa de Puesta en Carga" en la fase de llenado del embalse (Ayuntamiento del Valle de Longuida)- guarda relación directa con la materia medioambiental. Se trata de documentos vinculados a la ejecución del proyecto de obras de una infraestructura de repercusión sin duda relevante en el medio natural atendiendo a su propia función (embalse que incide en el caudal de los ríos) y a su envergadura; y, en concreto, los documentos requeridos, por guardar relación con la posible afectación al entorno natural, a los asentamientos humanos y a las actividades agropecuarias río abajo en la hipótesis de rotura por algún defecto constructivo.

2/ Como vimos, en el segundo apartado del motivo el Abogado del Estado se centra en afirmar la naturaleza "inconclusa" de los documentos solicitados, y ello a efectos de lo dispuesto en el artículo 3.3 de la Ley 38/1995, de 12 de diciembre , en el que se determina que: «... Asimismo, las Administraciones públicas podrán denegar una solicitud de acceso a la información sobre medio ambiente cuando afecte a documentos o datos inconclusos (...)».

Este argumento impugnatorio también ha de ser desestimado, pues, como acertadamente señala la Sala de instancia en la sentencia recurrida, no se puede confundir -como pretende la Administración recurrente- un "informe inconcluso" -es decir en fase de borrador, pendiente todavía por ejemplo de firma por su autor, o de su preceptiva conformidad por el jefe de la unidad técnica correspondiente- con un "expediente inconcluso" en el que figuran sucesivos informes -todos ellos "conclusos"- a los que se podrán ir añadiendo nuevos datos o resultados de distinto signo conforme avancen las distintas fases del procedimiento administrativo. En este segundo supuesto de "expediente inconcluso" o inacabado, porque todavía carece de resolución final de archivo, los documentos a él incorporados -como son, en el caso que examinamos, los informes de auscultación del embalse ya emitidos, solicitados por el Sr. Norberto ; o el "Programa de Puesta en Carga" expedido en la fase de llenado de la presa requerido por el Ayuntamiento de Longuida- son documentos evidentemente conclusos, aunque el procedimiento administrativo todavía no haya finalizado y no se excluya la posibilidad de que se emitan luego otros informes conforme a los nuevos datos que, en su caso, vayan apareciendo durante la ejecución del proyecto.

A esa misma conclusión llegó esta Sala del Tribunal Supremo en otros casos similares como son los examinados en las sentencias de 3 de octubre de 2006 (casación 2424/2003 ), 4 de abril de 2006 (casación 311/2003 ), 17 de febrero de 2004 (casación 3457/2000 ) y 28 de octubre de 2003 (casación 3928/1999 ). En ellas se realiza una exégesis del artículo 3.3 de la Ley 38/1995, de 12 de diciembre , tomando como punto de partida la interpretación extensiva otorgada por la jurisprudencia comunitaria a la materia de "medio ambiente" y el criterio de transparencia con el que debe ser tratada, así como el espíritu y finalidad de la Directiva 90/313/CEE de 7 de junio de 1990 , de la que trajo causa dicha Ley 38/1995 y la posterior Directiva 2003/4 / CE de 28 de enero de 2003 que la sustituyó tras el Convenio de Aarhus de 25 de junio de 1998 y la posterior Ley 27/2006, de 18 de julio , actualmente vigente, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente. De la fundamentación de la sentencia citada en primer lugar - sentencia de 3 de octubre de 2006 (casación 2424/2003 )- extraemos los siguientes párrafos:

(...) CUARTO.- (...) B/ La aprobación de aquella Ley [Ley 38/1995, de 12 de diciembre, sobre el derecho de acceso a la información en materia de medio ambiente] fue necesaria porque la regulación que del derecho de acceso a la información se contenía ya en los artículos 35 h) y 37 de la Ley 30/1992 era más restrictiva que la que se establecía en aquella Directiva (ver, en este sentido, el párrafo quinto de la exposición de motivos de la Ley 38/1995 ); y lo era, en concreto y por lo que ahora importa (ver el inciso final del párrafo segundo de dicha exposición de motivos), porque el derecho de acceso a los documentos que forman parte de un expediente requiere, en el artículo 37.1 de la Ley 30/1992 , que este expediente corresponda a un procedimiento terminado en la fecha de la solicitud. Obsérvese, en efecto, que los artículos que antes hemos trascrito -el 3.3 de aquella Directiva , y luego, consecuentemente, el artículo 3.3 de la Ley 38/1995 - no se refieren a expedientes inconclusos como circunstancia que permite denegar la información, sino a documentos o datos inconclusos.

QUINTO.- Hay, además, una idea que también conviene tener en cuenta, expresada hoy con absoluta claridad en el Convenio de Aarhus, en la Directiva 2003/4 /CE y en la Ley 27/2006 , pero que ya antes se deducía y era consecuencia de lo dispuesto en los artículos 45.1, 9.2 y 105 .b) de la Constitución: un mayor acceso del público a la información medioambiental y la difusión de tal información contribuye a una mayor concienciación en materia de medio ambiente, a un intercambio libre de puntos de vista, a una más efectiva participación del público en la toma de decisiones medioambientales y, en definitiva, a la mejora del medio ambiente (en estos términos se condensa aquella idea en el primer considerando de la Directiva que acabamos de citar, expresándose con mayor detalle y amplitud en la exposición de motivos de la Ley 27/2006 ).

SEXTO.- Esas breves consideraciones y la idea que acaba de expresarse conducen a desestimar aquel único motivo de casación, pues aunque la solicitud de información medioambiental deducida por la Asociación actora lo era de dos Planes aún no aprobados [cuya ordenación por tanto era provisional], aquella Directiva 90/313/CEE y aquella Ley 38/1995 que tuvo por objeto su incorporación al derecho español, no autorizaban que la denegación de la información solicitada se basara exclusivamente, como se basó, en el fundamento de que en ambos casos los expedientes están inconclusos. Interpretadas correctamente la Directiva y la Ley citadas, e interpretado correctamente el artículo 3.3 de una y otra, debió facilitarse información de los documentos obrantes en los expedientes que, (1) siendo separables, (2) estuvieran -ellos, los documentos- conclusos (...)

.

3/ Debe añadirse, por último, que este criterio resulta coherente con el adoptado en la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2011 (casación 2849/2007 ), también referida a la ejecución de las obras de la presa de Itóiz. En ella se declara que el Ayuntamiento del Valle de Longuida carece del derecho de exigir la supervisión in situ , con sus propios técnicos, de las obras de ejecución del embalse; pero también indica la sentencia que «... las dudas que sobre la seguridad de la ejecución de la obra albergaba el Ayuntamiento recurrido se hubieran podido disipar acudiendo a estos mecanismos de comportamiento y relación. Singularmente a la petición de información, ex artículo 4.c) de la Ley 30/1992 , sobre todos los extremos relativos a la ejecución y llenado del embalse. La Administración General del Estado debía, en este caso, haber remitido los informes que avalaban la seguridad de la ejecución de la obra para satisfacer la legítima preocupación del Ayuntamiento recurrido. Y desde luego la negativa a remitir dicha documentación se hubiera podido impugnar ante esta jurisdicción » (FJ 7º in fine ).

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a la Administración recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la representación de parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil quinientos euros (1.500 €) por el concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.