STS, 29 de Septiembre de 2011
| Ponente | MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH |
| ECLI | ES:TS:2011:6184 |
| Número de Recurso | 94/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil once.
Visto por la Sala Tercera (Sección Tercera) del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 94/2009 interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en la representación que legalmente tiene conferida, contra la Sentencia de 13 de noviembre de 2008, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la que se estima recurso contencioso-administrativo núm. 729/2007 frente a la Resolución de la Embajada de España en Islamabad, de 17 de octubre de 2007, denegatoria de la solicitud de visado de residencia para trabajo solicitado.
Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo núm. 729/2007 , interpuesto frente a la Resolución de la Embajada de España en Islamabad, de 17 de octubre de 2007, denegatoria de la solicitud de visado de residencia para trabajo.
La expresada Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia, el trece de noviembre de 2008 , cuyo fallo es el siguiente:
Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Genaro , contra la resolución de la Embajada de España en Islamabad, de 17 de octubre de 2007, denegatoria de la solicitud de visado de residencia para trabajo solicitado por don Genaro , anulando la resolución impugnada por no ser conforme al ordenamiento jurídico y declarando el derecho del recurrente a la obtención del visado solicitado, sin hacer expresa condena sobre las costas".
TERCERO.- Notificada la referida Sentencia a las partes, el Abogado del Estado, presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 17 de diciembre de 2008, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
CUARTO.- Dentro del plazo al efecto concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, el Abogado del Estado, al tiempo que presentó escrito de interposición del recurso de casación con fecha 13 de febrero de 2009, basándose en un único motivo de casación al amparo del art. 88.1.d) LRJCA , denunciando la infracción de los arts. 27.4 de la LO 4/2000, de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social -reformada por LO 8/2000, de 22 de diciembre- en relación con los artículos 16.4 y 19.1 del RD.864/2001, de 20 de julio .
QUINTO.- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto en los términos expuestos, se remitieron las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, de conformidad con las normas de reparto. Formulando la representación procesal del Sr. Genaro oposición al recurso de casación, con fecha 11 de septiembre de 2009.
SEXTO.- Por providencia de fecha 1 de febrero de 2011, se remitieron las actuaciones a la Sección Tercera, señalándose para votación y fallo el 28 de septiembre de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de noviembre de 2008 , por la que se estima recurso contencioso-administrativo nº 729/2007 deducido frente a la Resolución de la Embajada de España en Islamabad, de 17 de octubre de 2007, denegatoria de la solicitud de visado de residencia para trabajo solicitado por D. Genaro .
La Sentencia estima parcialmente el recurso contencioso deducido en atención a las siguientes consideraciones jurídicas:
Ya hemos dicho que la denegación se produjo por existir dudas razonables acerca de la veracidad del motivo de solicitud de visado y de la validez de la documentación aportada. Luego, el problema más que de motivación, es de la validez de ésta, o si se prefiere de la calidad del razonamiento ofrecido, sobre todo si como aquí ocurre se trataría de un razonamiento de naturaleza inferencial en el que lo que ha de justificarse es no tanto un hecho sino una duda razonable .
En esos supuestos de razonamiento inferencial y, por ello, indirecto e indiciario, es recomendable utilizar esquemas adecuados de argumentación, para pasar de una proposición a la siguiente y así poder analizar si las inferencias que se formulan son correctas o si son válidas.
Normalmente, los eslabones de las inferencias (el camino seguido) en orden a la justificación del enunciado que se afirma (la duda razonable acerca de la veracidad del motivo de solicitud de visado) están constituidos por máximas de la experiencia.
En fin, llegados a este punto, han de consignarse los datos de partida, que según la resolución son los resultantes de la entrevista, para comprobar la validez del razonamiento.
[...]
De ese contenido -sin más elementos de demostración- y huérfano de cualquier razonamiento crítico, no hay manera alguna (en términos lógicos) de alcanzar la conclusión de la existencia de dudas razonables acerca de la veracidad del motivo de solicitud de visado o, si se prefiere, de engarzar los hechos base con el hecho consecuencia. Y es que la mayor parte de las preguntas se refieren a hechos secundarios e irrelevantes y los pocos que se refieren al núcleo de la cuestión, esto es, los relativos al conocimiento de las condiciones de trabajo a desempeñar y de la cualificación precisa para ello no plantean dudas serias sobre el motivo del visado, no siendo la conclusión alcanzada una conjetura razonable, máxime cuando no existe ninguna justificación del razonamiento seguido.
Y mucho menos válida es la afirmación de que, también por el resultado de la entrevista, se pueda dudar de la validez de la documentación aportada. Aquí la indeterminación de los elementos a considerar produce que el eventual proceso intelectual seguido sea irreconocible: la oferta de empleo y el permiso inicial han sido verificados en la fase inicial del procedimiento, ante la Subdelegación del Gobierno correspondiente, y que el motivo de solicitar un visado sea distinto al expresado, no conduciría a entender que, por ejemplo, el certificado de antecedentes penales, el pasaporte, etc. sean falsos.
.
El Abogado del Estado, en su escrito de interposición del recurso de casación se funda en único motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA , por infracción del art. 27.4 L.O 4/2000 y de los arts. 16.4 y 19.1 de R.D. 864/2001 (estos últimos fueron derogados por R.D. 2393/2004 ). También cita el art. 27.6 L.O 4/2000 para argumentar que la concesión de este tipo de visados no requiere motivación; alega además que no resulta correcto que, so pretexto de la corrección de la arbitrariedad se prive a la Administración de facultades discrecionales que le otorga la ley, citando STS 9 de junio de 2001 ; concluyendo que, en el presente caso, no hay indicios de actuación arbitraria.
La concesión del visado viene marcada por la nota de discrecionalidad, tanto si se considera la incidencia del Derecho Internacional como la regulación interna. En efecto, no existe un derecho subjetivo del individuo a entrar en un país distinto del suyo; en consecuencia, el Estado es libre para autorizar o prohibir el acceso a su territorio, salvadas unas determinadas limitaciones a dicha libertad impuestas a fin de evitar discriminaciones colectivas y arbitrarias que atenían al principio de igualdad básico defendido en los instrumentos internacionales. Ese principio de libertad que ampara al Estado en cuanto al acceso a su territorio tiene su reflejo interno en el artículo 27.3 , de la citada LO, según el cual "el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetara a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientara al cumplimiento de los fines de la política exterior del reino de España y de otras políticas publicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de la seguridad ciudadana".
En el párrafo 5º del artículo 27 , de precedente cita, se añade: "La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visado de residencia para reagrupamiento familiar o para el trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles, prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de Junio de 1990 , se le comunicara así de conformidad con las normas establecidas por dicho convenio. La resolución expresara los recursos que contra la misma precedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos". En el mismo sentido se expresa el RD 2393/2004, artículo 51.9 : "Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada y, en caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá copia del acta al organismo que hubiera concedido inicialmente la autorización".
En el presente supuesto, la Sala de instancia considera que la resolución administrativa dictada por el Consulado de España en Islamabad, de 17 de octubre de 2007, denegatoria del visado de trabajo por cuenta ajena interesado por D. Genaro es arbitraria, habida cuenta de que el resultado de la entrevista no permite dudar de la validez de la documentación presentada, así como tampoco de la veracidad del motivo de solicitud del visado.
Pues bien, examinado el expediente administrativo, y concretamente el contenido de la entrevista personal mantenida por el interesado con dos oficiales de la Embajada de España en Islamabad, no podemos colegir que la documentación aportada carezca de validez o sea falsa, como tampoco constatamos la existencia de dudas razonables acerca del motivo alegado para solicitar el visado. Efectivamente, de un lado hemos de considerar que al Sr. Genaro le había sido concedida autorización inicial de residencia y trabajo, lógicamente condicionada a la concesión del visado, en virtud de la comprobación verificada por la autoridad competente de que el interesado cumplía con los requisitos establecidos en la normativa vigente a la vista de la documentación aportada y de los informes obtenidos, sin que se opusiera tacha alguna de su falsedad. De otro lado, la entrevista aludida tampoco aporta dato alguno del que podamos inferir de forma razonable que el motivo aducido para la obtención del visado no sea cierto, por cuanto se hace constar que la finalidad del viaje es la de trabajo, lo que es corroborado por el interesado al contestar a las diversas preguntas que se le formulan.
Y en atención a las consideraciones expuestas, podemos concluir que la Sentencia impugnada no infringe los preceptos que se denuncian como vulnerados, en su consideración relativa a la ausencia de fundamento sólido y razonable de la decisión denegatoria del visado interesado. Como hemos expuesto, el artículo 27 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social, establece para este tipo de visados por razón de trabajo, la exigencia de que la Administración motive expresamente su denegación, exigencia de motivación que no puede considerarse observada cuando los razonamientos expresados carecen de toda base o sustento. Esto es lo que ocurre en el caso que analizamos en el que la Administración concluye sobre la existencia de sospechas o dudas relativas al motivo del viaje, cuando como indica la Sala sentenciadora, tal apreciación no presenta justificación en algún dato objetivo que pueda desprenderse de la entrevista.
En fin, la Administración rechaza la solicitud realizada mediante una deducción que como hemos indicado anteriormente, cabe calificar de irrazonable, desde el punto de vista de su falta de lógica o coherencia y del grado de solidez requerido, puesto que los datos tenidos en cuenta no resultan suficientemente concluyentes y la inferencia llevada a cabo por el Consulado de España sobre la falta de veracidad de la razón del visado no resulta aceptable.
Consecuentemente, consideramos improcedente la pretensión del Abogado del Estado, y desestimamos el recurso de casación por dicha parte formulado.
Con arreglo a las consideraciones anteriores, procede desestimar el recurso que nos ocupa e imponer a la parte recurrente las costas procesales del presente recurso (artículo 139.2 de la LRJCA ).
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación número 94/2009, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, contra la Sentencia de 13 de noviembre de 2008, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la que se estima recurso contencioso- administrativo núm. 729/2007 ; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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