STS 935/2011, 15 de Septiembre de 2011
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2011:6035 |
| Número de Recurso | 10816/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 935/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil once.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Eusebio , contra el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Granada, Sección I, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Loja (Granada), incoó Procedimiento Abreviado nº 66/2006, contra Eusebio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección I, que con fecha 10 de Febrero de 2011 dictó Auto que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:
"PRIMERO.- En 18 de febrero de 2008 recayó SENTENCIA NUM. 100/2008 en la presente causa que fue declarada firme por auto de 1 de septiembre del mismo año, en la que se condenó a Eusebio , con DNI NUM000 , natural y vecino de en Algeciras (Cádiz), nacido el día 18 de Febrero de 1.983, hijo de Francisco y de Mª Antonia, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 , Barriada de la Juliana, como autor de un delito de tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, a las penas de 3 años de prisión y multa (pagada).- SEGUNDO.- Presentado escrito por la Procuradora Doña Rosario de Fátima Cortes Juristo en la representación que le viene conferida del penado como interesaba, mediante providencia de dos de los corrientes se acordó oír al Ministerio Fiscal por término de tres días, sobre la posible revisión de la sentencia, de conformidad con lo establecido en las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la L.O. 5/2.010, de 22 de junio , de modificación del Código Penal; y evacuando dicho trámite, el Ministerio Fiscal informó que no procede la revisión de sentencia pues la pena impuesta es susceptible de imposición bajo la nueva legislación. El hecho de que la reforma del Código Penal establezca la posibilidad potestativa del Tribunal de rebajar en un grado la pena señalada en el tipo, no debe permitir al Tribunal la revisión de sentencias firmes, en las que podría operar hipotéticamente, la rebaja penalógica indicada. El principio de invariabilidad de sentencia firmes, debe aplicarse con rigor y no permitir la revisión de sentencias firmes que exijan, como en el presente caso, una nueva valoración por parte del Tribunal Sentenciador (según el tipo: "...en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable"), revisándose solo aquellas que puedan resultar mas favorables para el condenado, prescindiendo del arbitrio judicial". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
"LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA ACUERDA: NO HA LUGAR a revisar la sentencia núm. 100/2001 de 18 de febrero, dictada en la presente causa, dado que la pena de tres años con sus circunstancias que le fue impuesta al condenado Eusebio es imponible con arreglo a la nueva redacción del art. 368 del Código Penal . Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la representación procesal del condenado". (sic)
Tercero.- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Eusebio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando un UNICO MOTIVO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por inaplicación indebida del art. 368.2º del Cpenal.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 8 de Septiembre de 2011.
La sentencia de 18 de Febrero de 2008 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Granada , condenó a Eusebio como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Con posterioridad, y ante una petición de revisión de la condena impuesta a la vista del nuevo marco penológico que en relación a la materia de drogas ha supuesto la L.O. 5/2010 , por auto de 10 de Febrero de 2001 se acordó la no revisión de dicha condena, a la vista de la pena impuesta de tres años de prisión también era pena imponible en la actual redacción.
Segundo.- Es contra este auto de 10 de Febrero que se formaliza recurso de casación, a través de un único motivo , que encauzado por la vía del error iuris solicita la aplicación del párrafo 21 del actual art. 368 Cpenal, alegando que en le presente caso concurren los dos requisitos que constituirían el presupuesto de aplicación de este tipo atenuado, pues la droga ocupada es escasa, y por otra parte en relación a las circunstancias personales del recurrente, se dice que carece de antecedentes y que de trata de una persona joven, por tanto se está --en la tesis del recurrente-- ante un hecho puntual y de escasa relevancia.
El recurso no puede prosperar porque no concurren los elementos u objetivos que podrían justificar la aplicación que se postula, del tipo atenuado del art. 368-2º Cpenal.
Hay que recordar que al recurrente se le ocuparon, (citamos de la sentencia):
-
9'29 gramos de MDMA.
-
2'43 gramos de speed y
-
0'57 gramos de cocaína con una concentración del 73'8%.
Si a ello se une que el recurrente iba con otros amigos a un concierto de rock se puede concluir con una seguridad más allá de toda duda razonable que el destino de todas esas drogas era la venta a terceros, lo que se confirma por la variedad de drogas ocupadas y lo que lo aleja de una venta ocasional o esporádica. Por otra partes, tampoco aparecen en las circunstancias personales del sujeto elementos destacables más allá de la ausencia de antecedentes.
En esta situación es claro que no nos encontramos ante hechos de escasa antijuridicidad ni de menor culpabilidad.
Procede el rechazo del motivo y con el del recurso formalizado.
Tercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Eusebio , contra el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Granada, Sección I, de fecha 10 de Febrero de 2011 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Granada, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Girona 343/2014, 6 de Junio de 2014
...denotador de asiduidad en el comercio ilícito, lo que impide la aplicación del tipo privilegiado, en tal sentido, SSTS 657/2011 ; 898/2011 ; 935/2011 ó 1079/2011 . No puede en esa tesitura compartirse la afirmación de estimar la escasa entidad de la acción enjuiciada, pues falta el presupue......
-
STS 882/2012, 14 de Noviembre de 2012
...se está ante unas ventas episódicas y aisladas lo que impide la aplicación del tipo privilegiado, en tal sentido, SSTS 657/2011 ; 898/2011 ; 935/2011 ó 1079/2011 En esta situación no compartimos la afirmación de estimar la escasa entidad de la acción enjuiciada. Es cierto que nada aparece e......
-
SAP Barcelona 132/2012, 5 de Diciembre de 2012
...denotador de asiduidad en el comercio ilícito,lo que impide la aplicación del tipo privilegiado, en tal sentido, SSTS 657/2011 ; 898/2011 ; 935/2011 ó 1079/2011 . No puede en esa tesitura compartirse la afirmación de estimar la escasa entidad de la acción enjuiciada, pues falta el presupues......
-
SAP Asturias 69/2013, 14 de Febrero de 2013
...la forma de obtener dinero para satisfacer tal necesidad no podía ser otra que la dedicación a la venta, tal y como declaró. La sentencia del T.S. de 15-9-11 entre otras, señaló claramente que no procede la aplicación del párrafo 2º del art. 368 del C. Penal en los casos en que resultaba de......