STS 975/2011, 28 de Septiembre de 2011

Al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba , basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación evidente del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Segundo .- Al amparo del art. 852 de la LECr, y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho consagrado en el art. 24 de la CE , a la tutela judicial efectiva.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 23 de noviembre de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, apoyó el segundo motivo, y la desestimación del primero. La representación de los acusados interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Evacuando el traslado, conferido a las partes por diligencia de ordenación de 27-12-2010, para adaptar el recurso a la LO.5/2010 de reforma del Código penal, la representación de las recurrentes Dña. Rosalia y Dña. Verónica , interesaron que las referencias efectuadas en el recurso al art. 250.1 CP, se entiendan realizadas al nº 6º, a los nº 4º y 5º; y las realizadas al nº 7, al nº 6º .

   Por su parte, el Ministerio Fiscal, en el mismo trámite, manifestó que no tenía nada que objetar a la adaptación solicitada.

7. - Por providencia de 8/07/2011, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 21/09/2011, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El segundo motivo se articula, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho, consagrado en el art.24. de la CE , a la tutela judicial efectiva.

Dada las consecuencias anulatorias asociadas a este motivo, procede que su estudio se efectúe de modo preferente, conforme a las previsiones de los arts 901 bis a) y 901 bis b) LECr., sin perjuicio de tener en cuenta las alegaciones (con los documentos invocados) contenidas en el formulado en primer lugar pues, como destaca la doctrina, los motivos de recurso por errores in iudicando se ven reforzados por la invocación del art. 24 CE , que puede servir de cobertura para impugnar la existencia de cualquier defecto procesal.

1 .- Las recurrentes sostienen que el tribunal de instancia estimó que Dña. Verónica y Dña. Rosalia no fueron engañadas por los Sres. Begoña y Eusebio , sin fundamentar esa afirmación, señalando en el factum que en la compra de la vivienda sita en la " URBANIZACIÓN000 nº NUM000 , en virtud de la cual Dña. Begoña adquiría la nuda propiedad y Dña. Verónica y Dña. Rosalia el usufructo, no consta que mediara engaño. Y que en el fundamento jurídico primero se concluye que "el dolo antecedente para articular el engaño no está acreditado. Y más bien al contrario, puesto que las relaciones entre querellantes y querellados no sólo eran buenas, sino que hasta tal punto hubo confianza entre ellos que el querellante permitió que figurasen como compradores. Cosa distinta es que esa confianza fuera traicionada".

Y que, habiendo sido dispensada de declarar, ante su evidente incapacidad , Dña. Verónica , el tribunal de instancia ha obviado la declaración prestada en el plenario por la testigo Dña. Rosalia , que evidencia que sí concurrió el engaño bastante, habiendo afirmado con rotundidad que vendieron el piso en el que residían en Lugones, y adquirieron la vivienda sita en la URBANIZACIÓN000 , porque Dña. Begoña decía "que no podían estar solas", y que la Sra. . Verónica afirmaba que "mejor estaban más cerca".

Igualmente manifestó Dña. Rosalia que "fue muy apurado todo", y que ella y su madre "tenían dudas"; y no sabía que se iba a escriturar a nombre de Dña. Begoña . Creía que el piso era de ellas".

Fueron, por tanto, engañadas respecto a la titularidad del inmueble por Dña. Begoña y D. Eusebio .

Respecto de la formalización de la hipoteca, Dña. Rosalia explicó que "habían acudido a un Notario que se negó a confeccionar la escritura, por lo que tuvieron que acudir a otro Notario". Y que Dña. Begoña y D. Eusebio "no le comentaron que andaban mal económicamente...y que no recibieron cantidad alguna del préstamo hipotecario".

Así pues, ni Dña. Verónica , ni Dña. Rosalia llegaron a comprender el alcance de este negocio jurídico, creyendo que era un trámite necesario en relación con la que creían que era su vivienda. Y resulta por ello evidente que una merma de las facultades mentales del sujeto pasivo es relevante en cuanto es factor de idoneidad de la acción engañosa.

2 . Recapitulado sobre lo realmente acontecido en autos, tenemos que el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, destacando, especialmente ésta, la falta de juicio cognoscitivo de ambas incapaces, deducida de los informes obrantes en la causa, habían formulado acusación contra Eusebio y Begoña por estimarlos autores de un delito de estafa. En concreto se les imputaba que, aprovechándose de las enfermedades mentales que sufrían Verónica y Rosalia - madre e hija -, habían conseguido, en primer lugar, que tras vender una vivienda de la que eran propietarias, compraran otra cerca de donde vivían los acusados y otorgando la nuda propiedad a la acusada; y, en segundo lugar, que accedieran a que se constituyera un préstamo hipotecario a favor de los acusados con garantía de la vivienda adquirida, préstamo que resultó impagado y dio lugar al inicio de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

La sentencia ha declarado probado, a los efectos que ahora interesan, que no consta que las querelladas fueran engañadas ni que carecieran de facultades para el otorgamiento de las escrituras, de lo que dio fe el Notario. Y en el fundamento de derecho tercero se dice que "visto que las escrituras se otorgaron mucho antes de ser declaradas incapaces las querellantes, han de tenerse por válidas, sin perjuicio de que éstas puedan reclamar en vía civil las cantidades que resulten adeudadas"

3. La doctrina del Tribunal Constitucional ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada , fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir constitucionalizada en el artículo 120.3 Constitución Española, es una exigencia derivada del artículo 24.1 Constitución Española que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos ( SSTC. 214/2000, de 18 de diciembre , 33/2001, de 12 de febrero ).

   La doctrina de esa Sala -como nos recordaba la STS. 12-05-2010 - tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida, sea estimándola sea desestimándola; la exposición de una motivación explícita, que permita conocer las razones de la decisión; y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable ( SSTS. 14-07-2005 , 24-07-2006 ). El ámbito del control casacional, se extiende a verificar si consta debidamente razonada la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad ( SSTS. 5-02-2009 , 28-09-2010 ); y se debe comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador ( SSTS. 19-07-2007 , 12-02-2009 ).

   En aplicación de la doctrina jurisprudencial supone una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva la falta de respuesta a las versiones contenidas en los escritos de las acusaciones como base de las tesis incriminadoras que se hayan formulado ( SSTS. 9-03-2010 , 18-02-2010 , 12-02-2010 , 5-02-2010 ).

4. En el caso enjuiciado, como ya se ha puesto de manifiesto, las acusaciones basaban su imputación en que los acusados , aprovechándose de la situación de incapacidad real de las querellantes -de la que constan abundantes informes en la causa-, les habían engañado y les habían hecho otorgar unos contratos en perjuicio de sus intereses . La respuesta de la sentencia es que las querellantes no fueron engañadas ni carecían de facultades para el otorgamiento de las escrituras. Y la motivación ofrecida, al respecto, es que el Notario dio fe de las facultades de las querellantes al otorgar las escrituras y que las escrituras se otorgaron mucho antes de ser declaradas incapaces las querellantes. No se hace ninguna mención en la sentencia a los ocho informes médicos y tres informes sociales obrantes en la causa sobre el estado mental de las querellantes.

   Esos informes, que se designan como base del primer motivo del recurso son:

   - Informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Oviedo, de fecha 2 de noviembre de 2005 (f.199), dando traslado al Ministerio Fiscal de la situación de riesgo detectada y valorada en el núcleo familiar compuesto por las querellantes.

   - Informe de la trabajadora social de Corredoria, de fecha 10 de octubre de 2005 (f.200 a 204), en el que pone en conocimiento de las autoridades competentes la posible situación de riesgo de dos personas con limitaciones en su autonomía personal. Valoración: enfermedad mental de Verónica y posible retraso mental de Rosalia ; que la unidad familiar tiene limitaciones de autonomía personal para un adecuado desenvolvimiento en cuanto a la realización de determinadas gestiones y acciones relativas a la administración de sus bienes y patrimonio (no sabe cuantas cuentas bancarias tiene -en una figura como titular la acusada-, no sabe donde está el dinero obtenido por las posibles ventas de sus propiedades, desconoce el precio en el mercado de las propiedades que supuestamente ha vendido), indicios de posible aprovechamiento económico de sus vecinos (los acusados), miedo manifestado por las citadas hacia esos vecinos y petición de ayuda a los Servicios Sociales Municipales ante el temor de verse en un futuro sin recursos económicos que les permitan una adecuada cobertura de sus necesidades.

   - Informe médico del Dr. Fernando , de fecha 13 de octubre de 2005 (f.208), en el que se indica que Dª Verónica estaba a tratamiento desde el año 1992 con diagnóstico de depresión crónica y ciclotimia.

   - Informe del Dr. Joaquín , de fecha 13 de octubre de 2005 (f.209), en el que se indica: que Dª Verónica fue diagnosticada hace más de treinta años de trastornos depresivos y que estaba controlada hasta la actualidad por el Servicio de Salud Mental; que en los últimos cinco años se observó un deterioro progresivo de su memoria y capacidad cognitiva; que en el año 2002 se informó de un deterioro de la memoria reciente y una baja puntuación en los test que miden el deterioro cognitivo.

   - Informe del médico forense Dr. Nemesio , de fecha 25 de noviembre de 2005, en las D.Informativas nº 382/05 de la Fiscalía del T.S.J. de Asturias (f.210 a 212), en el que las conclusiones son: que Dª Verónica padece en la actualidad un deterioro cognitivo de leve intensidad de etiología no filiada, así como patología psíquica desde el año 1992, sin descartar cierto grado de déficit intelectivo; que si bien tal deterioro cognitivo es de data antigua, sería conveniente el seguimiento de la paciente a fin de valorar su posible cronicidad; que al día de la fecha presenta graves dificultades de adaptación al medio, fruto de menoscabo cognitivo, volitivo e intelectivo; que posee autonomía personal, déficits de autonomía doméstica y carencia de los niveles básicos de autonomía social; siendo especialmente grave su falta de habilidad en el manejo de su patrimonio económico.

   - Informe del médico forense Don. Nemesio , de fecha 7 de abril de 2006, emitido en el Proceso de Incapacitación nº 217/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo, referente a Dª Rosalia (f.236): se indica que padece retraso mental leve (C.I. algo por debajo de la normalidad) y cuadro de tipo psíquico y curso crónico; que goza de una plena autonomía en los ámbitos personal y doméstico; que dada su afección intelectiva presenta en su adaptación a la sociedad (niveles de autonomía social) déficits, en lo concerniente a su falta de aptitud para la administración del patrimonio económico.

   - Informe del médico forense Don. Nemesio , de fecha 26 de mayo de 2006, emitido en el Proceso de Incapacitación nº 227/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, referente a Dª Verónica (f.240 a 243): se indica que padece en la actualidad un deterioro cognitivo importante de etiología no filiada, así como patología psíquica diagnosticada desde el año noventa y dos (ciclotimia), sin descartar cierto grado de déficit intelectivo; que tal afección cognitiva impresiona de agravarse con el paso del tiempo; que al día de la fecha presenta graves dificultades de adaptación al medio fruto de menoscabo cognitivo, volitivo e intelectivo; que posee autonomía personal, con déficits graves de autonomía doméstica y carencia de los niveles básicos de autonomía social; que por todo ello esa persona en su vivir diario requiere inexorablemente ayuda de terceras, que posibilite tanto su vivir diario como su adaptación a la sociedad.

   - Informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Oviedo, de fecha 13 de julio de 2006 (f. 256 a 259): es actualización del anterior informe de 10 de octubre de 2005; se indica que el 20 de octubre de 2005 se tramitó el reconocimiento de minusvalía de Dª Rosalia , que fue concedida el 20-2-2006.

   - Informe Don. Joaquín , de fecha 13 de octubre de 2005, referente a Dª Rosalia (f.318): se indica que fue diagnosticada de retraso mental en la infancia.

   - Informe Don. Fernando , de fecha 13 de octubre de 2005, referente a Dª Rosalia (f.319): se indica que recibía tratamiento en el Centro de Salud Mental de Teatiros desde el 7 de octubre de 2003, por padecer debilidad mental. Se acompaña otro Informe de fecha 3 de diciembre de 2003 (f.320 a 322) en el que la impresión diagnóstica es que la capacidad intelectual de Rosalia corresponde a un retraso mental moderado, con deterioro del comportamiento importante que requiere tratamiento y que padece un trastorno de ansiedad fóbica sin especificar; y la conclusión es que se encuentra severamente incapacitada para un desenvolvimiento normal y autónomo sin apoyo externo.

   - Informe del médico forense Don. Nemesio , de fecha 17 de noviembre de 2005, referente a Dª Rosalia (f.323): se indica que presenta un nivel intelectivo algo por debajo de la normalidad, compatible con Inteligencia Bordeline o retraso mental leve; que dada su afectación intelectiva presenta una adaptación a la sociedad (niveles de autonomía social) déficits, especialmente en la relativo a su falta de aptitud para la administración del patrimonio económico (no solo de las transacciones comerciales-económicas complejas, pues impresiona de que no entiende las vueltas de sus compras domésticas).

   - Informe del médico forense Don. Nemesio , de fecha 7 de abril de 2006, referente a Dª Rosalia (f.372): es copia del obrante en el f.236.

   Así mismo, para precisar las fechas en las que se produjeron las actuaciones notariales, se designan dos documentos:

   - Asiento de presentación del Registro de la Propiedad de Oviedo núm. 1, de fecha 26 de noviembre de 2005 (f.69): el Registrador deniega la inscripción de la hipoteca formalizada en escritura de 2 de no viembre de 2005 por no acreditarse suficientemente las facultades de la apoderada -poderes de 16 de septiembre de 2005- respecto a la identificación de la finca.

   - Asiento de presentación del Registro de la Propiedad de Oviedo nº 1 (f.71): se acuerda inscribir la hipoteca al haber otorgado Dª Verónica y Dª Rosalia escritura de ratificación de fecha 13 de enero de 2006.

5. Para las partes acusadoras, los informes ponen de manifiesto en relación con Dª Verónica (la madre) que estaba en tratamiento mental desde el año 1975, que sufría deterioro cognitivo desde el año 2002 y, según informe médico forense de fecha 25 de noviembre de 2005, que el deterioro cognitivo es de data antigua y es especialmente grave su falta de habilidad en el manejo de su patrimonio económico. En relación con Dª Rosalia (la hija) que padece retraso mental moderado, que en el año 2003 se encuentra severamente incapacitada para un desenvolvimiento normal y autónomo sin apoyo externo y, según informe médico forense de 17 de noviembre de 2005, que presenta déficits en su adaptación a la sociedad y especialmente en lo relativo a su falta de aptitud para la administración del patrimonio económico. Las sentencias declarando la incapacidad fueron el 28 de junio de 2006 para Dª Verónica y el 28 de abril de 2006 para Dª Rosalia .

   Por otro lado, en cuanto a las fechas, hay que dejar constancia de que la escritura en la que las querellantes compraron una vivienda, concediendo la nuda propiedad a la acusada, se otorgó el 25 de octubre de 2002; el poder para otorgar la escritura de préstamo hipotecario se concedió el 16 de septiembre de 2005; y la ratificación de esa escritura tuvo lugar el 13 de enero de 200 6.

6. En la sentencia recurrida nada se dice sobre ese material probatorio, por lo que no responde a los parámetros legales y a la estructura de una resolución judicial en la que se debe establecer una dialogo con las tesis contradictorias sometidas a consideración de los órganos juzgadores.

   En autos se observa que todas las partes incurren en un defecto procesal -no corregido a lo largo de la Vista del Juicio Oral, donde elevaron sus conclusiones a definitivas-, que en una primera lectura, podría explicar la omisión del tribunal de instancia. Nos referimos a la incorrecta forma de proponer la prueba documental, contraviniendo la concreción y precisión exigidas por los arts.781.1 y 784 de la LECr , en relación con lo dispuesto en el art 650 y 656 de la misma ley (Cfr SSTS 12-6-85 ; 17-10-85 ; 1384/97 , de 13 de noviembre, etc

   En efecto, el Ministerio Fiscal en su escrito de Acusación, formula sus conclusiones provisionales (fº 557 y 558), indicando en Otrosí que "para el acto del juicio oral propone los siguientes medios de prueba: b).-Documental, de todo lo actuado al no estar debidamente foliada la causa ".

   La Acusación particular, en el mismo trámite (fº 554 a 556), señala "Otrosí Digo: Esta parte interesa, para la acreditación de todo lo relacionado, la reproducción íntegra del sumario (que no tiene desperdicio)-sic-donde queda sobradamente probados todos los hechos arriba indicados".

   Por su parte, la Defensa de la Sra. Begoña (fº 577 y ss), en Otrosí solicitó entre los medios probatorios, en el apartado B) Documental, " que se diera lectura de todos los folios de la causa".

   Y, del mismo modo, la defensa del Sr. Eusebio (fº 596 a 599) en mismo apartado B) de la prueba , interesó " dése lectura a todos los folios de la causa".

   No obstante ello -por sorprendente que parezca-, el auto de la sala a quo, de fecha 12-2-010 (fº 9 y 10 del Rollo), al pronunciarse, según lo exigido por el art.785.1 LECr , sobre la pertinencia de las pruebas propuestas para su práctica en el acto del Juicio oral, declaró todas ellas pertinentes , sin exigir ninguna precisión.

   Como tampoco hubo novedad alguna en el debate preliminar al Juicio Oral, previsto en el art. 786.2 LECr , que puede extenderse "al contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que puedan proponerse para practicarse en el acto".

   Concluyendo todo ello, según se refleja en el acta de la Vista con la reproducción por las partes de la prueba documental (fº 26), elevación por las partes de sus conclusiones a definitivas (si bien en la grabación de audio vídeo se refleja la modificación de las acusaciones pública y particular en cuanto al tipo aplicable y responsabilidad civil), y exposición oral sobre la valoración de la prueba y calificación jurídica de los hechos (fº 27 y 28).Y sin que se observe que el tribunal requiriera tampoco a las partes un mayor esclarecimiento de los hechos concretos de la prueba, conforme autoriza el art 788.3 LECr .

   En tales términos, hay que concluir necesariamente que la sala de instancia no pudo eludir el material probatorio, incluido el documental, puesto a su disposición por las partes e incorporado al plenario, sin evaluarlo de forma expresa.

7. Ciertamente, como sostienen las acusaciones, el dato de la fecha de las sentencias declarando la incapacidad de las querellantes no puede considerarse suficiente para considerar que todos los actos realizados antes de esa fecha se realizaron en plenitud de facultades, ya que la sentencia es la constatación de una situación existente con anterioridad; y, en todo caso, una persona con declaración oficial de incapacidad o sin ella puede ser objeto de engaño ( STS. 2-12-2009 ) . Y el dato de la intervención en el otorgamiento de una escritura de un fedatario público tampoco es determinante por sí, para excluir, sin entrar a valorar otras pruebas, posibles anomalías mentales de uno de los intervinientes y desestimar de plano la posible comisión de un delito de estafa ( SSTS. 16-07-2003 , 2-12-2009 ).

   En consecuencia, se considera que la parca motivación ofrecida en la sentencia para determinar que las querellantes no carecían de facultades en el otorgamiento de las escrituras, resulta arbitraria y, por lo tanto, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello, procederá estimar el motivo y anular la sentencia de instancia .

El primer motivo, al amparo del art. 849.2 LECr , se formula por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación evidente del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1 . Entienden las recurrentes que el error de hecho se ha cometido al no reflejar en el factum que las querellantes carecían de capacidad en las fechas en las que suscribieron tanto el contrato de compra venta, de 25 de octubre de 2002, como el poder notarial para formalizar la hipoteca, de 26 de septiembre de 2005 y su posterior ratificación, de 13 de enero de 2006.

2. Los documentos que se designan para acreditar el error ya han sido analizados en el anterior motivo.

   Según doctrina jurisprudencial sólidamente asentada ( STS. 12-05-2010 , citando STS. 22-10-2002 ) " para apreciar la existencia de un error en la apreciación de la prueba, éste debe fundarse en una verdadera prueba documental que evidencie un error en algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones; además, el dato que el documento acredite no debe estar en contradicción con otras pruebas y debe ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar algún pronunciamiento del fallo".

   Por su parte, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del artículo 849.2º LECr , pero pueden acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el Tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( SSTS. 10-10-2002 , 25-06-2008 , 9-10-2009 , 12-05-2010 ).

3. En el caso enjuiciado, se han aportado informes médicos, incluidos médico-forenses, y sociales obrantes en otras causas, todos ellos coincidentes en el tema referente al deterioro mental de las querellantes. Y el Tribunal a quo ha prescindido en la sentencia de las conclusiones de esos informes.

   Pero, sin perjuicio de la nulidad interesada y apreciada en el motivo anterior por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, este motivo carecería de virtualidad al no haberse formulado un motivo correlativo por error iuris.

   En efecto, como tantas veces hemos dicho, el recurso de casación es un recurso que , en términos generales parte de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, por lo que a ello ha de estarse. El sistema permite únicamente dos formas de atacar el hecho probado con la intención de obtener su modificación: una por la vía de la alegación de infracción del derecho a la presunción de inocencia (infracción de precepto constitucional) y, otra, por la vía del error en la apreciación de la prueba, previsto en el art 849.2º LECr .

   La circunstancia de que prospere un motivo por error de hecho, autoriza a modificar el factum, es decir, los hechos probados, pero para obtener un resultado eficaz, se requiere alegar correlativamente un motivo basado en la inaplicación de los preceptos penales sustantivos que tipifican -en un caso como el nuestro- el delito de estafa, donde habrían de ser subsumidos, en su caso, tales hechos.

   En consecuencia , el motivo ha de ser desestimado.

Estimado en parte el recurso por infracción de ley y preceptos constitucionales, interpuesto por la representación procesal de Dª Rosalia y Dª Verónica , se declara haber lugar en parte al recurso, y se ordena la devolución de la causa al Tribunal de procedencia para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho, dictando nueva sentencia el mismo Tribunal que conoció de las actuaciones . .

Se declaran de oficio las costas del recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .