STS 889/2011, 20 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 889/2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 20 Julio 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Ignacio , contra auto dictado por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, sobre revisión de condena; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la procuradora Doña Lucía Agulla Lanza.
Por la Audiencia Provincial de Oviedo, sección tercera, se dictó auto de fecha veintiuno de enero de dos mil once que contiene los siguientes Hechos: " PRIMERO.- Con fecha 27 de marzo de 2007 esta sección tercera de la Audiencia Provincial dictó sentencia en el procedimiento abreviado nº 19/08 del Juzgado de Instrucción de Luarca y del que dimana la presente ejecutoria nº 26/09 por la que se condenó a Jose Ignacio a las penas de tres años de prisión, accesoria legal y multa de 900 euros, como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal , concurriendo la atenuante de drogadicción. SEGUNDO.- En virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la Ley Orgánica 1/1995 de 23 de noviembre , del Código Penal, se interesa del Ministerio Fiscal informe sobre la revisión de la sentencia, evacuándolo en el sentido de no proceder.- La defensa del penado interesó la revisión rebajando la pena con arreglo al párrafo 2º del actual artículo 368 del Código Penal ".
La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:
" LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR a revisar la sentencia pronunciada en las diligencias de las que dimana la presente ejecutoria respecto de Jose Ignacio ".
Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Jose Ignacio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de ley, en base al artículo 849.1 LECrim., por indebida aplicación de la disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre , así como de la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. SEGUNDO .- Por infracción de ley, en base al artículo 849.1 LECrim., por indebida aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio .
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 6 de julio de 2011.
Por la representación de Jose Ignacio se interpone recurso de casación contra el auto de fecha veintiuno de enero de dos mil once, dictado por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el que en cumplimiento de la disposición transitoria 2ª de la Ley Orgánica nº5/2010 de 22 de junio , se acordó no haber lugar a la revisión de la sentencia de instancia de fecha veintisiete de marzo de dos mil nueve , sentencia dictada de conformidad que condenaba al recurrente como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.2 del Código Penal a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de novecientos euros, así como al pago de las costas procesales causadas.
En virtud del meritado auto, se acuerda no haber lugar a la revisión de la sentencia, manteniendo todos sus pronunciamientos.
El recurrente formaliza un primer motivo de casación por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LEcrim, por indebida inaplicación de la disposición transitoria 4ª de la LO 10/95 de 23 de noviembre , así como de la disposición transitoria primera de la LO 5/10 de 22 de junio . Considera el recurrente que en el trámite de revisión de condena se ha obviado un trámite inexcusable cual es el de audiencia al reo.
En el presente caso, el recurrente se hace eco de una disposición transitoria (la cuarta) de aplicación a la entrada en vigor de la LO 10/95 de 23 de noviembre por la que se aprobó el vigente Código Penal, no dictada expresamente con ocasión de la reforma legislativa operada por mor de la LO 5/10 de 22 de junio de modificación de la precitada norma.
Así, si bien la disposición transitoria primera de esta última sí plantea la audiencia al reo, tal previsión lo es respecto de los hechos aun no enjuiciados, para los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta ley. Respecto de los hechos ya enjuiciados y sentenciados, es aplicable la disposición transitoria segunda de la L.O. 5/2010 , en la que no está prevista la precitada audiencia (ver SSTS 414/2011 , 526/2011 ), disposición aplicable al presente supuesto.
En cualquier caso, el recurrente no concreta en qué medida esa omisión le ha causado indefensión, ni aclara cuál es el perjuicio causado. Es más, fue la defensa del recurrente la que, tal y como consta al folio 180 de la ejecutoria nº 26/2009, solicitó la revisión de la pena y la aplicación retroactiva del actual subtipo atenuado del apartado 2 del art. 368 del vigente Código Penal y la Audiencia Provincial procedió a desestimar tal solicitud, por lo que no puede apreciarse indefensión, habiéndose exteriorizado su voluntad, con independencia del sentido del pronunciamiento judicial. Por tanto, no se ha apreciado vulneración formal o material de una norma de carácter sustantivo.
Por lo cual, se desestima el primer motivo.
En su segundo motivo, el recurrente invoca, esta vez sí, la infracción de la disposición transitoria segunda de la LO 5/10 de 22 de junio , si bien a los efectos de la aplicación retroactiva del subtipo atenuado previsto en el apartado 2 del art. 368 del Código Penal , en virtud del cual, "... los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ".
Considera el recurrente que dada la escasa cuantía de la droga incautada (3,78 gramos de cocaína) y las circunstancias personales concurrentes (ausencia de antecedentes penales y condición de adicto a sustancias estupefacientes), se hace merecedor de la aplicación del precepto invocado.
En efecto, en adaptación a la reforma legislativa, la disposición transitoria segunda, apartado 1 , "in fine", dispone: " Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia ".
El auto impugnado no estimó adecuado rebajar la pena de tres años de prisión impuesta primigeniamente, en aplicación retroactiva del subtipo atenuado.
Como ya hemos tenido ocasión de remarcar en numerosas sentencias, la discrecionalidad que adopta el precepto invocado en su redacción, ostenta un carácter netamente reglado. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.
Así, esta Sala tiene declarado que se produce menor relevancia del hecho, " ad exemplum ", cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).
En el supuesto que examinamos no puede inferirse, de una parte, la menor gravedad del hecho, partiendo que el sujeto, ante la presencia policial, arrojó subrepticiamente un total de nueve envoltorios de cocaína dispuestos de forma apta para la venta, de donde se infiere una actividad de tráfico de estupefacientes. Ello además de la concreta dosis objeto de tráfico, acto incontestado a tenor del factum de la resolución, y de la tenencia de otro envoltorio más en poder del encausado.
Tampoco existe en la sentencia ningún elemento, más allá del apreciado de su toxicomanía, con su consiguiente trasunto penológico, ya no acreditado, siquiera referido, del que pueda desprenderse una minoración de su culpabilidad.
Por otra parte, consta en la documentación remitida a esta Sala que la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo fue dictada en trámite de conformidad, imponiéndose al hoy recurrente la pena de tres años de prisión tras estimar la atenuante de drogadicción. A pesar de ello, la Audiencia acordó la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad ex artículo 87.1 C.P ., siendo la pena impuesta superior a dos años (auto de 23/03/2010). Sin embargo, posteriormente, por auto de 29/09 del mismo año la Audiencia revocó el auto de suspensión por haber incumplido la condición de mantenerse abstinente de drogas tóxicas durante el mismo período. Según ello, difícilmente puede reconocerse la aplicación del subtipo atenuado cuando el recurrente obtuvo la excepcional suspensión de la ejecución de la pena, incumplió la condiciones previstas y aquella fue revocada por la Audiencia.
Por tanto, no se considera adecuado en el caso la reconducción al subtipo atenuado, cuya aplicación, a tenor de la redacción del precepto, tiene un carácter netamente excepcional, siendo el hecho perfectamente subsumible en el tipo básico por el que ha resultado condenado.
El motivo debe ser desestimado.
Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Jose Ignacio frente al auto denegatorio de revisión de condena dictado por la Audiencia Provincial de Oviedo, sección tercera, en fecha 21/01/2011 , en la ejecutoria 26/09, con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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