STS 894/2011, 29 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 894/2011 |
| Fecha | 29 Julio 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Siendo parte recurrida Montserrat representada por la Procuradora Sra. Fernández Redondo.
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de El Puerto de Santa Maria de los de Cádiz incoó Diligencias Previas nº 1305/2009, contra Montserrat , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec. Primera) que, con fecha diecinueve de noviembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Probado y así se declara expresamente :
La acusada, Montserrat , mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía autorizada una visita íntima para con Victorio , interno en el Centro Penitenciario Puerto II sito en la localidad de El Puerto de Santa Maria. Acudió para realizarla el día indicado, el 7 de octubre de 2009. Cuando era sometida al detector de metales por los funcionarios encargados del control de acceso, al dar niveles altos de concentración de metal se dio aviso al Jefe de Servicios procediendo a su cacheo por dos funcionarios quienes le encontraron en su poder, concretamente en uno de los bolsillos del pantalón que vestía Montserrat , dos 2 "huevos Kinder" envueltos con un preservativo y que contenían: uno de ellos dos trozos de haschís, con un peso neto de 11,447 gramos y 7,2% de THC y el otro contenía 16 papelinas de lo que, debidamente pesado y analizado, resultó ser un total de 2,414 gramos netos de cocaína, con una pureza del 50%. Montserrat pretendía entregar a Victorio tales sustancias para el propio consumo de éste dentro del establecimiento.
El valor de la droga aprehendida se estima en el mercado ilícito en la cantidad de 140 euros.
Montserrat y Victorio son pareja de hecho y lo eran a la fecha de los hechos y tienen dos hijos en común, uno de ellos nacido el 27 de abril de 2005 y otro nacido el 28 de abril de 2008.
Victorio ha estado en tratamiento por consumo de cocaína y cannabis en el Centro de Tratamiento Ambulatorio de Jerez dependiente del CPD, concretamente en el periodo comprendido entre el día 13 de julio de 2007 y el 10 de enero de 2008, periodo durante el que asistió a cinco de las 12 citas programadas y realizó dos analíticas de metabolitos, negativas ambas. El 1 de junio de 2009 volvió a contactar con dicho Servicio, pero no acudió a la primera entrevista señalada. En septiembre de 2009 fue derivado al Equipo de Tratamietno de Drogodependencias en Puerto II, desconociéndose su evolución posterior
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos condenar y condenamos a Montserrat , como autora criminalmente responsable de und elito contra la salud pública ya definido, con la circunstancia atenuante muy cualificada de parentesco, a la pena d UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y multa de cuarenta euros y con imposición de costas procesales.
En caso de impago de la pena de multa, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad.
Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia incautada
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- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal:
MOTIVO PRIMERO y ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida de los arts. 23 y 66.1.2º del Código Penal .
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- La representación legal de Montserrat se instruyó del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, impugnando el único motivo en él aducido; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintiuno de julio de dos mil once.
En motivo único amparado en el art. 849.1º de la LECriminal el Ministerio Fiscal alega la infracción por indebida aplicación del art. 23 y 66-1º, 2º del Código Penal .
Impugna el Ministerio Fiscal la apreciación por la Audiencia de la circunstancia de parentesco con valor de atenuante (art. 23 ) por entender que no es aplicable en supuestos de entrega de droga a quien es pareja de hecho del donante cuando el fin de la transmisión no es el consumo del receptor sino la posterior puesta en circulación de la sustancia para el consumo de terceras personas.
La Sala de instancia se acomoda a la jurisprudencia de esta Sala que en su Sentencia de 25 de febrero de 2010 entendió que, aunque la circunstancia atenuante de parentesco se ha excluido a veces en este tipo de delitos donde no existe agraviado y el perjuicio lo es para la salud pública de la colectividad ( Sª 15 de abril de 2002 ), también es cierto que en otras sentencias se apreció la atenuante interna si el parentesco existía entre la persona que llevaba la droga al centro y la persona interna a que la sustancia estaba destinada. Así ha sucedido en relaciones de madre o padre con hijo, o entre hermanos ( SS. 20 de abril de 1993 y 14 de julio de 1997 ). Y más recientemente la STS 668/2009 que la aplicó entre hermanos; como antes se había aplicado también, como atenuante analógica de parentesco, cuando concurre una cierta necesidad en el familiar destinatario de la droga ( Sª 9 de enero de 2004 ).
La cuestión queda entonces limitada a determinar si el destino de la droga que se ocupó en poder de la recurrente cuando se disponía a visitar a su compañero o pareja de hecho, interno en la prisión, estaba o no destinada por la acusada al consumo de éste.
En primer lugar es una afirmación fáctica de la Sentencia, incluida en el relato histórico, y de inexcusable respeto en esta vía casacional del art. 849.1º de la LECriminal que la acusada "pretendía entregar a Victorio tales sustancias (las que el Hecho Probado describe) para el propio consumo de éste dentro del establecimiento".
Ante tal afirmación el Ministerio Fiscal sostiene que se trata de una mera presunción de la Sala y que en realidad, más allá del consumo de alguna parte de la droga por su compañero, "el resto estaba destinado a ser distribuido en el interior del centro penitenciario", Lo cual es una afirmación del recurrente que contradice el hecho probado de la Sentencia, e incurre en la causa de inadmisión del art. 889-3º de la LECriminal que en fase decisoria es ya causa de desestimación. Y a esto hay que añadir:
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La afirmación fáctica de la sentencia contenida en su relato histórico no se opone a lo expresado en términos argumentales y de razonamiento cuando se dice no ser descartable un riesgo potencial o abstracto de transmisión o difusión dentro del Centro. Si ésto fuera una pura afirmación fáctica contradictoria con la primera, e incompatible con ella, se trataría de un quebrantamiento de forma del art. 851.1º inciso segundo, que el Ministerio Fiscal no plantea como motivo casacional.
Pero es que además la referencia al riesgo potencial aparece como simple hipótesis integrada en una argumentación destinada a excluir, junto con la falta de insignificancia del estupefaciente, la atipicidad de la conducta de la acusada, lo cual no impide desde la perspectiva de la valoración atenuatoria de su relación parental entender como probado que la finalidad perseguida por la autoria del delito al realizar su acción típica fuese precisamente la que se declara probada es decir el propio consumo de su compañero dentro del establecimiento.
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No se trata de una suposición de la Sala de instancia, sino de una inferencia, por lo demás perfectamente lógica y razonable por tres razones:
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porque se trataba de un consumidor de esas drogas; realidad que la Sentencia también afirma en el relato histórico y motiva en la fundamentación, distinguiendo la situación de drogodependiente de la de consumidor que su compañero sin duda alguna todavía era en aquel momento, como resulta de la prueba valorada por el Tribunal.
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porque la cantidad de droga, tanto de hachís como de cocaína, se encuentra sobradamente por debajo de los límites que jurisprudencialmente se consideran compatibles con una finalidad de autoconsumo, es decir con el acopio habitual de cualquier consumidor de drogas para su propio uso; de donde se sigue que la deducción de un propósito de difusión o transmisión a terceros consumidores -no ligados por parentesco alguno con la acusada- no puede basarse en la cantidad que pretendía entregar a su compañero para ser consumida por éste.
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porque la distribución o separación de la exigua cantidad de cocaína (2,414 gramos al 50%) en dieciséis papelinas, que podría ser un dato objetivo sugestivo de una posterior distribución a terceros, no lo es en este caso, donde la propia condición de preso del destinatario y la dificultad consiguiente de individualizar y separar las dosis para su consumo propio, explican que se le entregara la droga ya dividida en porciones, sin que ello por sí sólo demuestre un propósito de difusión entre terceros.
Por lo expuesto el recurso se desestima.
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Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública. Declarándose las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su dia remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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